原告陈某

委托代理人屈某

被告上海运动用品有限公司

原告陈某诉被告上海某运动用品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年1月26日立案受理后，依法由代理审判员王滢独任审判。本案于2010年3月4日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人屈某到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案于2010年4月23日第二次公开开庭进行了审理，原告陈某及其委托代理人屈某到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告陈某诉称：原告于2008年8月6日进入被告处工作，担任车缝技术员，双方未签订过书面劳动合同。口头约定每月工资底薪为人民币2,350元。2009年2月9日被告单方面解雇原告。由于被告未按规定支付原告相关工资及补偿，故原告诉至法院，请求判令：1、确认原、被告于2008年8月6日至2009年2月9日期间存在劳动关系；2、被告支付原告2008年8月6日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资9,110元；3、被告支付原告2008年8月6日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14,100元；4、被告支付代通金2,350元及解除劳动合同经济补偿金2,350元。

被告上海某运动用品有限公司书面辩称：不同意原告的诉讼请求。原告并非被告员工，双方之间不存在劳动关系。在劳动仲裁时，唐某、陈某、赵某、周某四人曾经在仲裁审理时旁听并出庭作证，如果再次出庭作证，由于其参加过本案前置程序的审理，故其不应再作为证人，且这些人与被告也有劳动纠纷案件，与被告矛盾重重，故不应采信他们的证言。

经开庭审理查明：原告系外省市来沪从业人员。被告为生产加工健身器材、服装鞋帽、箱包、纺织品、模具、五金、机械设备、电子配件的用人单位，被告工商信息资料显示，法定代表某为李某，股东或发起人为洪银军和李某二人。被告未为原告缴纳过上海市外来从业人员综合保险费。被告也未为原告办理过个人所得税申报和代扣代缴。双方之间未签订过书面劳动合同。被告处对员工的考勤形式为手工记录，作息时间为8:00-12:00，13:30-17:30。2009年12月3日原告向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1、确认2008年8月6日至2009年2月9日的劳动关系；2、支付2008年8月6日至2009年2月9日休息日加班工资9,110元。原告在仲裁时作为证据提供了2008年8月至2009年2月份的成品员工考勤复印件、2008年8月至2008年12月的成品员工工资条复印件、2008年12月份成品员工工资汇总复印件。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会经审理后认为，因原告提供的工资条、考勤记录、员工工资汇总均系复印件，根据证据规则，无法与原件核对的复印件不能单独作为事实的依据，原告未能提供有效依据证明其在被告处工作的主张，无法确认双方之间存在劳动关系的事实，故作出裁决，对原告的请求均不予支持。

又查明，案外人陈某因与被告存在劳动争议于2009年2月16日和2009年12月3日两次申请劳动仲裁。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为，双方对入职时间存在争议，在劳动者不能对入职时间进行举证的情况下，采信被告提供的劳动合同书，认定双方自订立合同之日起建立劳动关系，并对陈某要求被告支付工资差额和加班工资及补缴上海市外来从业人员综合保险费等请求作出处理。青浦区劳动争议仲裁委员会分别作出青劳仲（2009）办字第X号裁决和青劳仲（2009）办字第X号裁决，两份裁决书已经生效。

再查明，案外人唐某因与被告存在劳动争议于2009年2月16日和2009年12月3日两次申请劳动仲裁。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为，被告未提供劳动者出勤情况，应承担举证不利于己的法律后果，故采纳唐某主张的工作时间，并对唐某要求被告支付工资差额和加班工资及补缴上海市外来从业人员综合保险费、支付解除劳动合同经济补偿金等请求作出处理。青浦区劳动争议仲裁委员会分别作出青劳仲（2009）办字第X号裁决和青劳仲（2009）办字第X号裁决，两份裁决书已经生效。

在陈某、唐某仲裁案件审理中，陈某和唐某均提供了成品员工工资条和成品员工考勤作为证据。其中考勤均是划勾签到，未详细记录上下班时间。工资条均由“姓名”、“低薪/元”、“上班/天”、“计时工资”、“计件工资”、“全勤”、“加班费”、“补贴”、“借/扣”、“应发金额”、“实发金额”、“余额”、“备注”等栏构成。在唐某仲裁案件中，唐某还提供了自己制作的2008年12月份成品员工工资汇总，上面列有本案原告的名字，载明陈某底薪2,350元，当月上班29天，计件工资2,805元，全勤30元，加班费0元，补贴0元，借/扣0元，应发金额2,835元，实发金额2,835元。被告仲裁时对工资条和考勤不予认可，但未对2008年12月份成品员工工资汇总发表某证意见。

以上查明的事实，由原告的陈某、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书、青劳仲（2009）办字第X号裁决书及仲裁庭审笔录、综合保险缴费信息、档案机读材料等予以佐证，并经庭审出证，本院予以确认。

庭审中，原告主张2008年8月6日应聘进入被告公司，担任车缝技术员。口头约定基本工资是每月2,350元，工资是每月15日左右发放上个月整月的工资，现金发放，签字领取，领工资时发放工资条，工资条和财务处签名的工资条内容一致。2009年2月9日，被告法定代表某李某口头告知原告不要再来上班，解除了劳动关系。原告陈某考勤是每个部门主管负责，每天以打勾的方式记录，没有电子考勤和打卡考勤，最后汇总到唐某那里，由唐某交给老板，并据此结算工资。

原告表某，2008年8月6日至2009年2月9日期间休息日包括双休日和法定节假日，加班工资均按照200%计算。

原告为证明自己的主张提供了以下证据：

1、2008年8月至2009年2月份成品员工考勤原件。原告称该考勤是每个月发放工资的时候由被告财务给原告的。其中2008年8月的考勤显示，8月6日开始出勤，出勤天数为24天，但6日、7日和8日有明显的修改痕迹，用圆珠笔将原始的缺勤记录改为了出勤记载。2009年1月的考勤显示当月上班24天。

2、2008年8月至2009年2月份成品员工工资条。载明原告的底薪为2,350元/月，未发放过加班费。原告称该考勤是被告制作和发放的。其中2008年8月的工资条载明上班天数为21天，2009年1月的工资条载明上班天数为22天。

3、证人洪银军出庭作证。洪银军陈某：其为被告股东，2008年8月份原告由证人负责招聘进入被告公司工作，一直担任车缝工，没有签订劳动合同，约定每月的基本工资是2,300元。每月10日至15日发放上个月整月的工资，还约定了全勤奖，即每月上班满26天就发放30元。原告的具体工作时间证人不清楚，以每月考勤为准。订单多的话发计件工资，订单不多就发计时工资。工资由部门主管统计，然后交给证人审核，再交给财务李某直接发现金，员工签字领取，签字时是在财务做账的工资表某签字。工资条是发工资时给员工的，对原告的工资条无异议。考勤是由部门主管记录，以两种方式记载，一种就是考勤表，每天签到划勾，不到就打叉，另一种是在计件本上记录，平时正常上班就打勾，加班就记录加班的小时数。加班的话，如果没有特别安排，当时是以计件为主。计件本和统计表某在财务处，之前由部门主管给员工核对过，是结算工资的依据。发放工资的时候不另外发放考勤表某员工。证人对原告作为证据提供的考勤不予确认，认为被告公司没有这样的考勤表。

4、陈某出庭作证。陈某陈某：证人2008年8月1日进入被告处工作，入职后没几天原告也到被告处上班了。证人担任印刷主管，原告担任车缝，证人和原告都是2009年2月9日离开的。对原告和被告之间的约定证人不很清楚，但原告的工作时间和证人一样，都是8:00－12:00，13:30－17:30，中午休息一个半小时，双休日基本不休息。考勤是部门主管记录，是每天到了就打勾，不到就打叉。月底交上去做账结算工资。每月10日至15日发放上月整月的工资，现金发放，签字领取，是在工资本上签字，同时还发给工资条。发工资的时候不发考勤。对原告作为证据提供的工资条和考勤，证人均无异议，认为和证人自己的工资条、考勤格式一样。对原告离职的经过，证人陈某，2009年2月9日公司法定代表某口头说公司没事做，负担不起，所以就不要原告和证人还有其他一些人了。第二天就不去上班了。

5、证人李某出庭作证。李某陈某：证人是2008年8月18日到被告处工作，担任办公室采购，2009年2月9日离开。证人工作期间也看到过原告，原告比证人进单位还早，是在车缝部做车工。原告和证人差不多时间离开公司。被告处每周上班6天，车间周日有时会加班。考勤是唐某记录的，唐某是开发主管。是制作一张考勤表，上班就打勾签到，不记录上下班时间。每月20日左右发放上月工资，现金发放，签字领取。同时也发工资条。对原告作为证据提供的工资条和考勤，证人没有异议。

6、证人刘某出庭作证。刘某陈某：证人是2008年9月20日到被告处粘合部门工作，2009年2月9日离开。原告比证人进单位还早，是在车缝部做车工。原告和证人差不多时间离开公司。被告处每周上班6天，车间周日有时会加班。考勤是负责人记录的，具体姓名记不清了。是制作一张考勤表，上班就打勾签到，不记录上下班时间。每月20日左右发放上月工资，现金发放，签字领取。同时也发工资条。对原告作为证据提供的工资条和考勤，证人没有异议。

被告提供了2008年8月至2009年1月份的员工考勤表某印件，上面只记载了李某、李某、李某、洪银军、田君等五人的出勤情况，原告对此不予确认，认为系被告单方制作的材料，应以原告提供的考勤为准。

本院认为，原、被告双方虽未签订劳动合同，但原告提供了2008年8月至2009年期间的工资条和考勤原件，并提供了证人证言。证人均出庭接受质证，对原告的入职时间、离职经过、工作岗位、公司考勤情况和工资发放情况等内容的陈某基本一致，也与原告提供的书面证据相互印证，故本院认为证人证言属实，对证人关于原告在被告处工作的事实予以确认，并确认被告以现金形式发放工资，由员工签字领取同时发给工资条的事实。用人单位负有保留两年以内工资发放记录的法定义务，对劳动者的工资支付情况负有举证责任，而被告未提供员工签字的工资领取凭证，应承担举证不能的法律后果。故本院对原告的工资条予以采信，确认原告基本工资为2,350元/月的主张。因用人单位对劳动者的考勤记录具有保管义务，故被告应对原告的工作时间负举证责任。被告提供的考勤表某复印件，且只显示了部分员工的考勤记录，本院不予采信，鉴于被告无法提供原告的考勤记录，由被告承担举证不能的法律后果。结合原告陈某和原告提供的工资条和考勤，本院认为，原告主张2008年8月6日至被告处工作，但考勤上8月6日、7日和8日的签到记录系事后修改，与原始记录不符，也与2008年8月工资条上记载的出勤天数不吻合；而据原告陈某，工资条是领取工资时发放，和签收凭证内容一致，但原告签字领取工资时并没有对当月出勤天数提出异议，也没有对据此结算的工资金额提出异议，故本院认为，原告每月的出勤天数应以工资条的记载为准，与工资条记载吻合的考勤记录可予采信。2008年8月原告出勤21天，考勤原始记录是当月9日开始上班，扣除6、7、8日的缺勤，实际出勤天数正好21天，故本院认为原告是2008年8月9日入职。而2009年1月工资条载明实际出勤天数也与考勤记录不符，故应以考勤记录为准。自2008年8月9日至2009年2月9日期间，原告共计出勤162天，其间制度工作日有131天，双休日有54天，法定节假日有8天，原告正常出勤天数应为123天，故原告在休息日（法定节假日和双休日）加班39天。鉴于原告要求法定节假日和双休日的加班工资一律按照2倍计算，于法无悖，本院予以准许，故被告应支付原告自2008年8月9日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资共计8,427.60元。对于原告要求被告支付2008年8月6日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14,100元、支付代通金2,350元及解除劳动合同经济补偿金2,350元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。被告否认原告为被告员工，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，具有逃避诉讼、规避法律责任的主观恶意，放弃了自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、确认被告上海某运动用品有限公司与原告陈某于2008年8月9日至2009年2月9日期间存在劳动关系；

二、被告上海某运动用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈某2008年8月9日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资8,427.60元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

审判员王滢

书记员赵怡雯