原告上海某有限公司。

被告上海某广告传播有限公司。

原告上海某有限公司诉被告上海某广告传播有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2010年2月10日立案受理后，依法适用简易程序,由审判员张静独任审判。本案于2009年3月10日公开开庭进行了审理，原告委托代理人史贵勇、被告委托代理人朱某、唐某到庭参加诉讼。本案于4月7日、4月22日再次公开开庭审理，原告委托代理人史某、被告委托代理人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某有限公司诉称，2008年10月23日。原、被告签订《户外广告发布代理合同（2008续）》一份，合同约定被告为原告在沪宁高速上海青浦段高立柱对牌发布广告，发布时间从2008年10月15日至2009年10月14日；原、被告不得借任何理由单方面终止合同，否则视为违约；任何一方违反合同约定，未完全履行合同义务的，都将视为违约；因一方违约导致本合同终止的，违约方应向守约方支付年广告费的30%作为违约金。在广告发布过程中，由于广告位置的电线、电箱多次被盗，造成广告牌不能正常亮灯发布超过两个多月，期间双方达成一致，由被告给予原告延期发布两个月，按合同到期日计算，如果期间不产生其他情况正常发布，延期发布的实际到期日应为2009年12月14日。但原告客户发现广告在2009年11月17日前又不亮灯，影响广告正常发布，为此，原告多次打电话及发书面公函与被告进行沟通未果。2009年12月23日，被告在原告多次与其沟通不予答复的情况下，擅自将还在发布期内的原告客户广告换上其他广告画面。原告认为，原、被告履行合同过程中因被告原因延长了广告发布期间，但补偿发布期间内又不亮灯，影响广告正常发布，且在沟通协商过程中被告于2009年12月23日单方终止该合同，发布大众汽车广告画面，违反合同约定，应承担违约责任。据此,原告上海某有限公司请求判令被告上海某广告传播有限公司支付未正常发布广告期间的广告费人民币24,548元；被告偿付违约金192,000元。

被告上海某广告传播有限公司辩称，对双方协商延长两个月广告发布时间没有异议。在2009年11月17日，由于广告牌的用电箱被盗，确实未亮灯，用电箱的使用需经相关部门批准和安装，有一定期限，广告牌直到2009年12月底才亮灯。不存在原告所述被告在2009年12月23日更换原告广告的事实，被告于2010年1月10日才更换了大众公司的广告，被告延长原告广告发布时间直至2010年1月10日，已超期补偿原告，不同意原告诉请。

经开庭审理查明，2008年10月23日，原、被告签订《户外广告发布代理合同（2008续）》一份，约定原告委托被告根据原告提供的广告画面在沪宁高速上发布广告，具体要求：广告位置沪宁高速上海段高立柱对牌；广告发布时间从2008年10月15日至2009年10月14日，共一年；每晚亮灯时间4小时，18：00-22：00（冬季）、18：30-22：30（夏季），亮灯率不低于98%，若发现广告设施被偷盗等事宜，双方及时通气，被告应在48小时内及时修复。广告费为每年64万元；被告保证户外广告设置物及画面的完好和清洁，如广告未能正常发布例如灯管不亮、电路、时间等问题或严重遮挡等，被告须于情况出现后24小时内通知原告，报告事件发生的日期、原因及预计修复时间，一般的损坏、故障或其它不正常情形，被告应在该情形出现后24小时内修复或消除，重大的损坏、故障或其它不正常情形，被告应在该情形出现后48小时内修复或消除。因黑管或灯光未亮而耽误的时间，被告将以同等时间免费延长发布；如画面已经发布，在发布期间遇不可抗力的影响，被告则根据原告发布的实际天数收取原告广告费，其他款项全部退还；合同终止及违约责任：另一方违反本协议书所载任何条款而不履行本协议，并且在收到对方通知十天内须对违约进行补救之后仍然未能作出补救；任何一方违反本合同约定，未完全履行合同义务的，都将视为违约。因一方违约导致本合同终止的，违约方应向守约方支付年广告费的30%作为违约金。合同履行期间，因电线电箱二次被盗，致使广告牌不亮灯，2009年5月22日，双方经协商被告同意广告牌发布合同到期后延期发布二个月时间（即至2009年12月14日）。2009年11月17日，原告客户发现左手边广告牌未亮灯，即向原告反映，2009年11月27日原告发函致被告告知上述情况，要求被告尽快检修，恢复亮灯，确保画面发布效果，并要求被告在发布期结束后顺延补足未亮灯时间作为补偿，该时间段以恢复亮灯具体时间予以计算。2009年12月8日，原告再次发函告知被告广告牌还是处于未亮灯状态，要求被告尽快恢复亮灯，修复后向原告提供书面通知以及修复后的亮灯照片。被告在接到原告上述信函后未予回复。2009年12月23日，原告发现上述两广告牌均已撤下原告广告画面，替换成大众汽车的广告，遂与被告进行交涉，未果，于2010年2月诉诸本院。

以上查明的事实，有原告提供的《户外广告发布代理合同（2008续）》、被告致原告信函、原告致被告信函及原、被告陈述为证，并经当庭质证，本院予以确认。

讼争双方存在以下争议焦点：一、被告是否存在违约行为二、如被告违约事实成立，应如何承担违约责任

对争议焦点一，原告认为，在两次发函催促被告未有回复的情况下，2009年12月22日，原告收到上海天赋广告有限公司（下简称天赋公司）传真公函，内容为：“贵公司向我公司在沪宁高速公路上海段购买的两块广告牌，已在2009年12月14日结束合同，至于以前广告灯不亮以延长8天为弥补，在2009年12月23日正式下画面。”原告认为虽然与天赋广告并无业务住来，但函上所述的广告位置与原、被告所订合同约定广告发布位置一致，故原告于2009年12月23日去实地查看，发现广告牌确已替换成大众汽车的广告。为此，原告提供天赋广告的传真件及照片一张以支持自己主张的事实。原告认为，虽然在收到天赋广告传真函的次日发现被告擅自换下原告广告，单方终止合同，但并不清楚在合同期满后的12月15日至12月22日期间，被告有无延期发布广告。另外，即便如传真所述，被告在合同期满后确实延长了8天，但根据行业习惯，因灯光未亮耽误的时间应以同等的亮灯时间进行弥补，不能用白天的不亮灯时间予以弥补，被告行为仍属违约。

被告则认为，天赋公司传真上无被告盖章，被告也没有委托过天赋公司发送过这份传真，2009年11月17日电表箱被盗，左手边广告牌确实未亮灯，被告已积极进行修理，因为用电需审批相关手续，直到2009年12月底恢复亮灯，但被告已给原告延期发布，直至2010年1月10日才换下原告广告画面。被告提供被告与上海美术设计有限公司所签订的《户外广告发布合同》、上海美术设计有限公司公函、广告发布通知单、照片、上海市电力公司发票联、收据以证明自己的主张。原告质证后认为该些证据不能证明被告于1月10日才换下原告广告画面。另外，被告认为广告发布应以发布的宣传作用及影响范围判定广告发布时间，白天的广告发布时间完全可以弥补晚上不亮灯时间，被告已超时延长原告的发布时间，不存在任何违约行为。

本院认为，在双方合同履行期限内，被告确认从2009年11月17日开始至12月14日合同期限届满期间，原告左手边广告牌没有亮灯，直至2009年12月底才恢复亮灯，故被告未完全履行合同的事实成立，其应延期发布广告时间以弥补未亮灯时间。根据双方合同约定，如广告出现灯管不亮等情形导致未能正常发布，被告应及时发现并通知原告，并视损坏严重程度分别在24小时或48小时内修复或清除，故被告负有在广告发布期间对灯管、广告牌等设施的维护义务，同时应在灯管不亮后履行告知义务，并免费延长广告发布时间。被告未有证据表明自2009年11月17日未亮灯后，被告按约通知原告并予以修复，在原告两次去函催促要求其恢复亮灯并要求将亮灯情况反馈原告，被告仍未回复确定延期发布时间，故被告应对其延期发布广告的事实承担举证责任，被告所提供电力公司的发票与收据，不足以证明其已延期发布广告，被告称自己与案外人的合同到1月15日才至履行期限，故直至2010年1月10日才换下原告广告画面，但其提供的证据亦不足以证明该主张，故对被告所述已延期发布广告的事实本院无法确认，被告违约事实成立。

对争议焦点二，原告主张退还广告费的请求，是适用广告发布期间遇不可抗力，双方均无过错情形下的补偿方式，并不适用本案违约行为的赔偿。合同约定对于灯光未亮而耽误的时间，被告应以同等时间免费发布的方式予以弥补，现广告画面已替换，被告不可能再以延长发布广告时间承担违约责任，应向原告偿付违约金。被告向本院提出合同中约定的违约金系根本违约才适用的违约条款，且约定过高。本院认为，合同约定任何一方违反本合同约定，未完全履行合同义务的，都视为违约。因一方违约导致合同终止的，违约方向守约方支付年广告费30%作为违约金。被告未完全履行合同，在收到原告函件后也未回复原告，已导致合同终止，至于违约金的金额，本院根据被告违约的性质和程度，采纳其主张违约金过高的抗辩意见，酌情判令被告向原告支付违约金3万元。

根据庭审确认的事实，本院认为：商事活动遵循诚实信用的原则。原、被告之间的承揽关系合法、有效。被告未能按约完全履行合同，对其主张已延期发布广告的事实也未能举证，应向原告偿付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下：

一、被告上海某广告传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某有限公司违约金3万元；

二、驳回原告上海某有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4,548.20元，减半收取，计2,274.10元，由原告负担1,999.10元，被告负担275元，财产保全申请费1,602.74元，由原告负担1,282.74元，被告负担320元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》：

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

审判员张静

书记员刘琳