上诉人（原审被告、反诉原告）合肥绿迅园林绿化工程有限公司。住所地，安徽省合肥市X路金桂花园X幢X室。

法定代表人方柏松，董事长。

委托代理人种泉清，该公司法律顾问。

委托代理人韩继东，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告、反诉被告）张某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。

委托代理人李卫富，河南佐达胜律师事务所律师。

上诉人合肥绿迅园林绿化工程有限公司（以下简称绿迅公司）因与被上诉人张某某建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2008）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人绿迅公司的委托代理人韩继东，被上诉人张某某及其委托代理人李卫富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年5月10日，绿迅公司与郑州联盟新城置业有限公司（以下简称联盟新城公司）签订联盟新城公司二期景观工程施工合同一份，合同约定：联盟新城公司将位于郑州市郑东新区X路X路交汇处的二期景观工程（第Ⅱ标段）承包给绿迅公司，合同工期总日历天数98日历天，若绿迅公司因自身原因造成不能按期竣工，每拖延一天扣罚5000元工程款；合同中还约定绿迅公司的项目经理为方海龙。合同签订后，绿迅公司项目经理方海龙与张某某口头约定，将绿迅公司承建的部分工程分包给张某某，双方未约定工程价款。张某某完成所分包的工程后，绿迅公司与张某某对张某某所完成的工程量进行统计，绿迅公司工作人员王祖国在该统计表上签字确认。因绿迅公司与张某某对工程价款事先未约定，事后又未达成一致意见。诉讼中，依据张某某的申请，对张某某所完成工程量的工程价款委托河南立亚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构作出（2009）第X号司法鉴定书，结论为：工程量统计表上的工程造价为x.63元。绿迅公司仅支付张某某工程款8万元，余款x.63元经张某某多次催要，绿迅公司至今未付而形成诉讼。以上事实有经过双方质证过的下列证据以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证：1、绿迅公司、张某某均提供的工程量统计表；2、绿迅公司提供的联盟新城二期景观工程施工合同；3、豫立亚造字（2009）第X号司法鉴定书。对张某某所提供的签证单3份，因该组证据系复印件，无其他证据印证其真实性，且绿迅公司提出异议，对该组证据的证明效力，不予采信。对绿迅公司所提供的合同书及收条各一份，因上述证据不能证明其所支付的费用系因张某某施工存在质量问题而给其造成的损失，对其证明效力，不予采信。对绿迅公司所提供的说明两份，因系其自己出具，属于单方陈述，不属于证据范畴，对该组证据的证明效力，不予采信。

原审法院认为：绿迅公司、张某某之间虽未签订书面的建设工程合同，未约定工程价款，但双方口头约定后，张某某按约定完成了绿迅公司分包给其的工程，且绿迅公司对张某某所完成的工程量予以签字确认。虽然事后双方对张某某所完成工程的工程价款未达成一致意见，但依据张某某的申请，已委托司法鉴定部门对该部分工程的价款进行鉴定，结论为工程量统计表上的工程造价x.63元，但绿迅公司仅支付张某某工程款8万元，余款x.63元未付。张某某要求绿迅公司支付工程款理由正当，予以支持，但张某某要求绿迅公司支付工程款x.17元，证据不足，对其请求高出部分，不予支持。绿迅公司辩称，双方之间仅系劳务合同关系，而非建筑工程承包关系，因绿迅公司给张某某出具的工程量统计表及方海龙签字的建筑工程造价计费表第一页均证明，绿迅公司、张某某之间非劳务合同关系，绿迅公司辩称理由不足，不予采纳。绿迅公司反诉请求张某某赔偿其经济损失x元，因其提供的证据不足以证明张某某拖延工期且施工的工程质量不合格，更不能证明其支出的费用是张某某给其造成的损失，故对其反诉请求，因证据不足，不予支持。张某某辩称理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、合肥绿迅园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付张某某工程款二十四万二千六百九十八元六角三分；二、驳回张某某的其他诉讼请求；三、驳回合肥绿迅园林绿化工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费七千二百三十七元，诉讼保全费二千四百九十八元，鉴定费四千七百五十元，共计一万四千四百八十五元，张某某负担五千五百元，合肥绿迅园林绿化工程有限公司负担八千九百八十五元；反诉案件受理费一千六百零七元，由合肥绿迅园林绿化工程有限公司负担。

绿迅公司上诉称：建设工程合同应采用书面形式，且禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。绿迅公司与张某某并未签订书面合同，张某某亦不具有相应的资质条件，故绿迅公司与张某某不具有签订建设工程施工合同的形式要件及实质要件。在工程施工过程中，张某某只提供劳务，不承担施工工程的其它责任，双方还约定“工程结束后，在张某某保质保量完成工作任务的情况下，绿迅公司按劳务量给张某某发放劳务费”。原审法院将本案认定为“建设工程合同纠纷”错误，应认定为雇佣合同纠纷。因张某某提供的仅是劳务，进行鉴定的对象应是张某某的劳务量，而非工程，鉴定机构在没有确定张某某具体劳务实施地点，且在我公司未到场进行确认的情况下就作出鉴定结论，存在重大失误，绿迅公司虽依法申请了重新鉴定（详见鉴定异议书），但原审法院却没有给绿迅公司任何答复。绿迅公司工程负责人方海龙2007年10月28日向张某某出具了建筑工程造价计费表，其收到后并未提出异议，该表上确定的价款系双方认可，应作为认定本案款项的依据，原审法院未予采纳是错误的。2007年绿迅公司与联盟新城公司签订了联盟新城二期景观工程施工合同。该合同履行过程中，张某某表示其愿意为该工程施工提供劳务。因张某某不能尽职尽责，严重影响了工程进度，同时造成工程质量不合格，绿迅公司为使工程合格完工，另雇他人进行施工，并对不合格工程进行了返工，致使工程延期40天，导致联盟新城公司至今未向绿迅公司结算工程款。请求撤销原审判决，改判张某某赔偿绿迅公司x元。

张某某答辩称：绿迅公司不能否定双方已经形成分包事实的建设工程合同的性质。从方海龙签字的表中完全可以认定本案系建设工程合同纠纷。鉴定书无论从程序上还是实体上都是完全合理的。工程量是依约完成，所有工程量清单显示的都是包工包料，都有方海龙签字，并有绿迅公司的印章和“情况属实”字样，且是按工程合同作出的预算。综上，张某某与绿迅公司之间是工程合同纠纷，绿迅公司的损失与张某某无任何关系。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：绿迅公司在给张某某出具“张某某工程量统计表”、绿迅公司员工王祖国2007年12月5日证明、王祖国签字的“张某某工程量统计”、绿迅公司员工方海龙签字的“建筑工程造价计费表”等时，对张某某所施工的性质均认定为建设工程而不是劳务，且绿迅公司并没有对其公司给张某某出具的文件予以否认，原审以此对绿迅公司与张某某之间的纠纷认定为建设工程合同纠纷是正确的，应予以维持。绿迅公司提供的证据不足以证明其损失与张某某之间有因果关系，对其要求张某某赔偿x元的请求，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8844元，由合肥绿迅园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈贵斌

审判员刘静

审判员刘红军

二○一○年六月十四日

书记员魏艳华