上诉人（原审被告）河南省豫兴建筑安装有限公司。住所地：郑州市金水区X街财源大厦A座X楼X号。

法定代表人魏某某，董事长。

委托代理人李贵修，河南建合建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南发展混凝土有限公司。住所地：郑州市中原区X镇X村富民路西。

法定代表人窦某某，董事长。

委托代理人王俊令，法律顾问。

原审第三人徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴公司）因与被上诉人河南发展混凝土有限公司（以下简称发展公司）及原审第三人徐某某买卖合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2008年10月20日作出（2008）开民初字第X号民事调解书，已发生法律效力。该院于2009年10月22日作出（2010）开民监字第X号民事裁定，对该案提起再审，并于2010年3月8日作出（2010）开民再初字第X号民事判决。宣判后，豫兴公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人豫兴公司的委托代理人李贵修，被上诉人发展公司的委托代理人王俊令、原审第三人徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经再审查明：2007年11月份，豫兴公司与河南省明瑞置业有限公司签订《施工合同》一份，主要约定：由豫兴公司承包河南省明瑞置业有限公司开发的位于郑州高新区X路以西、莲花街（东史马村）以北、雪松路以东、新龙路以南的西雅图花园一期4、5、9、X号楼土建及水、电、暖安装工程；本工程的材料全部由豫兴公司采购；土建工程中商品砼优先采用发展公司或郑州联洋制品有限公司。2008年3月3日，发展公司与豫兴公司西雅图项目部签订《商品砼供需合同》一份，该合同主要约定：由发展公司为豫兴公司在东史马村X村改造一期工程二标段西雅图花园项目供应商品砼；商品砼价格按郑州市建设工程造价办的同期（当月）基准价下浮20%，数量按实际供应量计算，此价格不含运费、泵送费；运费20元/m3，若需方提供抗渗、抗裂、防冻等材料，则供方收取配合费6元/m3，以上费用发生时记取；三层结束时将砼款全部付清；需方应按时向供方支付砼款，若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同约定的优惠价格，均按郑州建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货；违约方应承担合同总额日万分之五的滞纳金；该合同经双方签字盖章后生效。该合同尾部需方处加盖了“河南省豫兴建筑安装有限公司西雅图项目部”公章，第三人徐某某在“委托代理人”处签字。后发展公司按约履行合同，并向该项目部实际供应C15商品砼222.18m3、C30商品砼555.12m3。关于三层主体结束的时间，发展公司称为2008年4月23日，豫兴公司称不清楚，第三人徐某某称为2008年5月20日左右。

原审法院另查明：2008年3月郑州建设工程造价管理办公室公布的C15、C30商品砼基准价格分别为240元/m3、285元/m3。发展公司主张的价款中还包括20元/m3的运费以及C30商品砼6元/m3的防冻费。

原审法院再审认为：发展公司与豫兴公司西雅图项目部签订的《商品砼供需合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。发展公司依约向该项目部实际供应商品砼777.30m3,因豫兴公司西雅图项目部不具备民事主体资格，不能独立承担民事责任，故该合同产生的民事责任应当由其法人单位即豫兴公司承担，豫兴公司应依合同约定向发展公司支付价款。豫兴公司及第三人徐某某均辩称《商品砼供需合同》系豫兴公司将该项目的土建工程分包给徐某某，徐某某个人私刻项目部公章后与发展公司签订的，该债务应由徐某某个人承担，对此发展公司不认可，豫兴公司及徐某某亦未提交有效证据加以佐证，且上述抗辩内容是豫兴公司与徐某某之间的约定，豫兴公司承担责任后可以向徐某某追偿，但不得以此对抗发展公司，故对该辩称，不予采信。发展公司与豫兴公司双方约定的付款时间为“三层结束付清砼款”，关于三层主体结束的时间，发展公司称为2008年4月23日，但未提供证据予以佐证，故不予采信，豫兴公司虽称不清楚，但徐某某作为施工人称为2008年5月20日左右，该项辩称属豫兴公司承认的对己不利的事实，故确认三层主体结束的时间为2008年5月20日，豫兴公司应于2008年5月20日向发展公司付清价款，豫兴公司未按时向发展公司支付价款，故按照合同约定豫兴公司所有用砼不再享受按郑州建设工程造价办公室公布的同期（当月）基准价下浮20%的优惠价格，而应按郑州建设工程造价办公布的同期基准价格计算，发展公司主张按同期基准价格计算的砼价款共计x.12元，事实清楚，证据确凿，予以支持。发展公司主张自2008年4月23日起计算滞纳金缺乏事实依据，应自2008年5月21日起开始计算，至2008年10月13日期间按x.12元的日万分之五计算的滞纳金共计x元，予以支持，发展公司主张的超出部分，不予支持。徐某某以发展公司未开具税票作为拒付滞纳金的抗辩理由，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条、第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2008）开民初字第X号民事调解书。二、河南省豫兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付河南发展混凝土有限公司价款二十三万零四百零九元一角二分及滞纳金一万六千三百五十九元。案件受理费5032元，由河南省豫兴建筑安装有限公司负担。

豫兴公司不服原审判决，向本院上诉称：一、发展公司是与徐某某个人签订的混凝土买卖合同，属个人行为，不构成职务行为，也不构成表见代理。二、发展公司与豫兴公司之间没有合同关系，发展公司直接起诉豫兴公司违反了合同的相对性原则。三、发展公司与徐某某的合同不能履行是因为发展公司违反合同的附随义务所致，徐某某不构成违约，不能取消优惠和支付违约金。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。

发展公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

徐某某答辩称：一、应按调解协议付款；二、发展公司一直未给我开具增值税发票；三、买卖合同与豫兴公司无关。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为:发展公司与豫兴公司西雅图项目部签订的商品砼供需合同，双方意思表示真实，合法有效。豫兴公司西雅图项目部系为承建豫兴公司工程而设立的临时机构，且已实际承建了豫兴公司所承包工程，因该项目部不具备民事主体资格，故其对

外行为产生的民事法律责任应由豫兴公司负担。发展公司依约供应商品砼，豫兴公司未及时支付价款，酿成本案纠纷，应承担全部责任。综上，豫兴公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5032元，由河南省豫兴建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王东

审判员王怡

代理审判员陈启辉

二○一○年七月十二日

代理书记员祝世杰