原告马某某。

被告中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司。

被告中国电信股份有限公司驻马某分公司。

第三人河南省建筑设计研究院基础工程公司。

原告马某某与被告中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司（以下简称联通驻分公司）、中国电信股份有限公司驻马某分公司（以下简称电信驻分公司）、第三人河南省建筑设计研究院基础工程公司（以下简称河南省基础工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2008年3月31日向本院提起诉讼，本院于当日作出受理决定，后依法向当事人送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马某某及其委托代理人徐大利、被告联通驻分公司的委托代理人梁明生、马某华、被告电信驻分公司的委托代理人邢彦堂、第三人河南省基础工程公司的委托代理人林国福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2003年7月8日，原中国联合通信有限公司驻马某分公司（以下简称联合通信驻分公司）与第三人河南省基础工程公司签订施工合同一份，约定联通驻分公司将确山县X乡X村和驿城区X乡铁塔基础及机房工程委托河南省工程公司建设，同月10日，河南省基础工程公司与原告马某某签订承包协议一份，约定由原告组织施工，全额垫资，原告向河南省基础工程公司支付管理费，原告完成工程后，被告至今拖欠原告工程款x元未付，请求依法判令被告向原告支付工程款x元及利息（庭审中变更为x元）。

被告联通驻分公司辩称，1、原告请求支付x元无依据，合同中约定工程款是包死价，应按合同约定支付；2、原告请求支付工程款不具备条件，根据合同约定，只有在竣工资料交付后才支付工程款；3、原告与第三人的承包协议系非法转包，应为无效；4、因工程款系固定价，原告申请鉴定不应支持，鉴定报告不能作证据使用；5、鉴定报告所依据的竣工资料系原告提交，与被告保管的竣工资料相比，有涂改和添加的部分，该部分应为无效。

被告电信驻分公司辩称，本案争议的顺河基站是答辩人从联通驻分公司收购的工程，不是联通驻分公司分立的工程，答辩人不应承担支付工程款的责任，原告不应将答辩人列为被告。

第三人河南省基础工程公司述称，合同系第三人与联通驻分公司所签，但具体施工的是原告，原告是挂靠于第三人，联通驻分公司没有向第三人支付过工程款，联通驻分公司应向原告支付工程款。

经审理查明，2003年7月8日，原中国联合通信有限公司驻马某分公司（甲方）与第三人河南省基础工程公司（乙方）签订铁塔基础及机房施工合同一份，约定：甲方委托乙方建造顺河、邢店铁塔基础及机房各二座，铁塔基础每立方500元，基础钢筋每吨3500元，顺河基站造价x元，邢店基站造价x元，总造价x元，甲方不再支付任何费用，付款方式为全部竣工资料2003年7月25日交付，待竣工验收合格后甲方付x%，，终验合格后，付清剩xz02W%，乙方应严格按照图纸施工，确保工程质量，并负责处理地方关系及外界事宜，工程竣工验收后甲方方可使用等内容。该合同由原告马某某代表第三人在合同上签字。针对上述工程，同月10日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订承包协议一份，约定：乙方组织技术人员、工人、施工设备进行施工，全额垫资，工程价款以施工决算为准，联通驻马某分公司支付的工程款归乙方所有，乙方向甲方支付管理费为工程总价款的3％，甲方与联通驻马某分公司签订的合同的所有的权利义务由乙方承担等内容。协议签订后，原告即组织人员施工，顺河基站和机房于2003年10月5日开工，同月16日竣工，邢店基站和机房于2004年4月28日开工，同年5月28日竣工，上述工程于2004年10月投入使用至今。后因工程开工时间延误、邢店基站机房图纸、地点变更等原因，原告要求被告按变更后的工程量支付工程款，被告坚持按合同约定的固定价支付工程款，双方协商未果，为此而成讼。

诉讼中，就邢店村铁塔基础及机房工程的工程造价问题，在原告的申请下，受本院委托，驻马某市博信会计师事务所作出驻博信司鉴所〔2009〕工鉴字X号司法鉴定检验报告书，结论为该工程造价为x.20元，其中装渣、运土、买土部分为x.43元。针对上述结论，原告认为以上工程均系其实际施工的范围，被告应按上述款项支付；被告联通驻分公司认为，上述结论所依据的竣工资料，系原告单方提交，该资料与被告保管的竣工资料相比，内容有多处涂改和添加的部分，该部分应属无效，不应计入工程造价，故报告中列举的装渣、运土、买土部分的造价x.43元，应从工程总造价x.20元中扣除。

上述报告作出后，被告联通驻分公司提出异议，并提交了其保管的竣工资料，其中有多处与原告提交的有差别，为此，受本院委托驻马某市博信会计师事务所于2001年3月12日作出补充说明，结论为，根据联通驻分公司提供的资料及现场勘验情况，双方争议的邢店工程造价比原鉴定结论减少x.11元。针对上述结论，联通驻分公司基本无异议。原告提出异议，认为即使按照联通驻分公司提供的竣工资料，工程造价亦不应减少，理由是联通驻分公司提供的资料中载明的实际地质土层为石英砂岩，与原告提交的竣工资料中载明的实际地质土层为坚实片岩，两种岩石的种类相似，爆破中实际难度相当，故费用不应减少。

被告联通驻分公司原名中某联合通信有限公司驻马某分公司，2008年10月该公司的一部分与中国网通（集团）有限公司驻马某分公司合并成立中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司。

上述事实，有原、被告陈述及有关书证、鉴定报告等在卷为据。

本院认为，第三人河南省基础工程公司与被告联通驻分公司签订施工合同后，又与原告马某某签订了内部承包协议，由马某某垫资履行上述施工合同，由第三人收取管理费，马某某名为项目经理，实为实际施工人身份，其借用第三人资质的行为是无效行为，对此，马某某应负主要责任，但鉴于联通驻分公司已接收并已使用该工程，联通驻分公司本应按照其与第三人所签合同中约定的工程款向第三人支付，因联通分公司未向第三人支付工程款，联通驻分公司应在其欠付工程款的范围内对马某某承担付款责任。由于在施工过程中邢店工程实际发生了图纸和地址的变动，有监理认可的竣工资料为据，故工程量应当按照实际变更后计算，根据鉴定报告，参照当事人的质证意见，邢店的工程的造价应确认为x.77元，顺河工程的造价应按照双方合同约定的x元，故被告联通驻分公司应向马某某支付工程款共计x.77元，原告要求被告联通驻分公司支付工程的请求应予支持，但其请求的数额过高，对高出部分本院不予支持；由于合同被确认为无效，且原告主张被告支付x元工程款依据的是鉴定报告，而鉴定报告是在诉讼中作出的，故原告要求被告于自2004年5月28日支付工程款的利息的请求无依据，不予支持；原告要求被告电信驻分公司承担责任无依据，不予支持；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二十六条之规定，判决如下：

一、限被告中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司于判决生效后十日内向原告马某某支付工程款x.77元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，原告马某某负担500元，被告中国联合网络通信有限公司驻马某分公司负担3800元，鉴定费6000元，原告马某某、被告中国联合网络通信有限公司各负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马某市中级人民法院。

审判长杨明霞

审判员肖某

助理审判员宋方

二Ｏ一Ｏ年三月十八日

书记员刘静