上诉人开封市东南金属制品有限公司与被上诉人雷某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

（2010）汴民终字第X号

上诉人（一审被告）开封市东南金属制品有限公司（原开封市中原钢铁有限公司）。

法定代表人刘某，公司总经理。

住所地：开封市X乡杨寨。

委托代理人张全胜，法律顾问。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）雷某某，男，1955年出生。

委托代理人潘胜超，河南金明园律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人开封市东南金属制品有限公司（以下简称金属制品公司）为与被上诉人雷某某建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2006）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审查明，雷某某、金属制品公司于2003年11月26日签订一份基建合同书，由雷某某为金属制品公司的办公楼、宿舍楼工程提供劳务，不包括水泥、钢筋、机砖、沙石、瓷片、木门、铝合金、水电、屋面防水工作，包工不包料，每平方米125元。

2004年2月26日，双方又签订了一份建筑协议，由雷某某为金属制品公司的车间及生产厂房地基建筑和两座生产水池提供劳务,金属制品公司负责一切材料供应，约定：挖土方每立方6元、制作钢筋每吨350元、混凝土每立方38元、装模板每平方10元、大石头拌泥填土每立方15元、砌砖每立方45元、水池二座x元，完工双方实际测算面积后经验正付清劳务费。

2006年3月29日，双方又签订一份提白工程协议，由雷某某为金属制品公司的办公楼、两座宿舍楼进行提白作业，由金属制品公司负责材料供应，完工双方实际测算面积后经验证付清劳务费，但双方就工作量和总劳务费未进行结算。依据雷某某的申请，一审法院经由开封市中级人民法院委托河南省宋城会计事务所对本案雷某某施工的工程量及劳务费进行鉴定；双方达成共识，办公楼工程人工费、宿舍楼工程人工费由鉴定部门出具鉴定报告；在此情况下，河南省宋城会计事务所出具豫宋城会【2008】造价签字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论为被鉴定标的物工程人工费总价x.25元，其中办公楼人工费x.50元，宿舍楼工程人工费x.7元。

依据金属制品公司申请，经由开封市中级人民法院委托河南建兴工程造价咨询有限公司对雷某某施工的其他工程的劳务费用进行鉴定评估，结论为1、设备基础及烟道、烟囱基础x.78元；2、生产水池工程两座x元；3、1#、3#、4#楼x.82元；4、2#宿舍楼x.59元；5、院内零量工程x.46元；6、电气炉厂房x.84元；7、设备基础回填土x.55元，合计x.04元。鉴定部门对双方有争议的费用计算情况是（1）脚手架，模板费用计x.38元。（2）税金问题增加费用计x.74元；（3）地磅房基础施工增加费用①不带模板不带税金9564.51元；②不带模板带税金9890.97元；③带模板不带税金x.54元；④带模板带税金x.42元。（4）防水材料增加费用，防水材料费x.92元；税金54.13元，计x.05元。脚手架模板增加费用x.38元，税金增加费用x.74元，地磅房基础施工增加费用带模板带税金x.42元；防水材料增加费用加税金x.05元，计x.59元，应由金属制品公司支付。

雷某某施工期间，2003年11月至2004年5月，先后17次向金属制品公司借资75万元；2004年4月至11月，崔道兵先后18次向金属制品公司借资12.9万元；2004年10月、11月，林华国5次向金属制品公司借资4.5万元；2004年5月25日，洪清火向金属制品公司借资2000元，2004年2月17日、27日洪清虎2次向金属制品公司借资6000元。林华国、崔道兵均为雷某某工地负责施工的技术人员。2004年3月25日，金属制品公司向开封市地方税务局直属分局交纳营业税、城建维护税、企业所得税、教育附加税共计x元，纳税人为金属制品公司。

庭审中，原告根据鉴定数额变更诉讼请求为x.90元。

2007年11月12日，被告名称由开封市中原钢铁有限公司变更为开封市东南金属制品有限公司，其法定代表人由陈瑜变更为刘某。

一审认为，双方签订的三份劳务合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，雷某某已按合同约定向金属制品公司提供了劳务，金属制品公司应当向雷某某清结劳务费。依据豫宋城会【2008】造价签字第X号司法鉴定意见书，金属制品公司应支付给雷某某劳务费x.25元；依据汴建兴【2009】建价鉴字第X号司法鉴定意见书，应支付劳务费x.04元；双方有争议部分应支付争议部分各项费用x.59元，以上共计x.88元。林华国、崔道兵均为雷某某工地负责施工的技术员，金属制品公司完全有理由相信二人借款的行为代表雷某某，林华国、崔道兵从金属制品公司处所借款项17.4万元应当从金属制品公司应付的劳务费中予以扣除，加上雷某某从金属制品公司处的借资75万元，共计92.4万元，上述款项扣除后金属制品公司应再支付给雷某某劳务费用x.88元。洪清火、洪清虎所干工作是上下水安装，不属于双方劳务协议的范围，二人从金属制品公司所借款项不应从雷某某劳务费中扣除。关于金属制品公司所称的税款x元的问题，因该建设项目是金属制品公司的，雷某某只是提供劳务，税款系因该项目而产生，不应当由雷某某承担。一审法院依照法律规定，判决：一、本判决生效后十日内，开封市东南金属制品有限公司支付雷某某劳务费x.88元；二、驳回雷某某的其他诉讼请求。案件受理费5995元，原告负担4590元、被告负担1405元；鉴定费x元，原告负担x元、被告负担3515元。

金属制品公司上诉称：雷某某施工的宿舍楼少做了一道圈梁，成为不合格项目。应减少其工程款的支付。一审认定的双方争议部分，系认定事实错误。双方有明确约定：工程设备、设施工具由雷某某负责，一审法院将设备设施产生的费用判其承担，违背了当事人的约定。其为雷某某代交的税费不应由其承担。就雷某某施工的项目已多付了工程款，雷某某的诉请没有证据。另外，一审程序违法。请求二审法院依法驳回雷某某的诉讼请求。

雷某某辩称：其施工的工程金属制品公司已投入使用，不存在质量问题。除了双方认可的鉴定内容之外，有争议的内容的费用也应该金属制品公司承担。一审程序合法，判决正确。请求依法予以维持。

除一审法院查明的事实以外，经本院审理查明：雷某某、金属制品公司双方于2004年2月26日、2004年3月29日签订的建筑工程协议第2条及第1条均约定，金属制品公司负责建筑材料的供应，雷某某负责工程设备设施工具。付款方式以实际测算面积付款。本案在一审审理过程中，有关工程量的确认于2009年4月16日双方当事人及鉴定人员参加，对雷某某所做工程进行了确定和勘验，雷某某与金属制品公司签订了有关工程量鉴定内容的协议，协议载明：“现已勘验完毕，勘验图纸均已由双方签字生效，雷某某所做工程均已勘验，经签字完成，无其它异议，现可以作出鉴定结算”。

本院认为：金属制品公司待建的工程项目与雷某某签订有协议，各约定了项目名称、施工内容、价格及付款方式，雷某某相继对工程进行了施工，亦相继支取了工程款x元。依据双方签订的的鉴定协议，雷某某施工的办公楼、宿舍楼工程人工费经鉴定为x.25元。设备基础及烟道、水池、电气炉厂房等院内零量工程合计款x.04元，以上共计x.29元。双方当事人均无异议。一审法院对雷某某又提出鉴定协议之外的有关脚手架、模板等费用用进行了单方测算，数额为x.59元。金属制品公司对此不予认可。依据双方当事人在施工协议中的明确约定和鉴定协议的约定，工程的设备设施工具由雷某某负责，即所产生的费用也应由雷某某自负，一审法院将施工设备、设施工具的费用判归金属制品公司承担有悖于双方当事人的约定。鉴于该工程的款额与已支取的款额显示金属制品公司已不欠雷某某工程款，一审法院判决金属制品公司支付雷某某工程款证据不足。关于金属制品公司缴纳税金问题，因该税费是建筑工程而产生，雷某某只是提供劳务，获得报酬，税费的承担应由金属制品公司负担。金属制品公司上诉称工程质量不合格，一审程序违法，未提供相关证据，其理由不能成立。一审认定事实部分有误，判决不当，金属制品公司对工程款的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2006）鼓民初字第X号民事判决；

二、驳回雷某某的诉讼请求。

一审案件受理费5995元、鉴定费x元，二审案件受理费5995元，均由雷某某承担。

本判决为终审判决。

审判长薛国胜

审判员任晓飞

代理审判员厉学献

二○一○年七月二十三日

书记员李翠莲