北京市第二中级人民法院

刑事判决书

(2007)二中刑终字第X号

原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）马某某，女，23岁（X年X月X日出生），汉族，大专文化，无业，住（略）（户籍所在地（略））。因涉嫌犯诈骗罪于2006年4月20日被羁押，同年5月23日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。

辩护人吴某某、杨某，北京市阳光律师事务所律师。

北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于二ОО六年十一月二十九日作出（2006）朝刑初字第X号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马某某，听取马某某辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

北京市朝阳区人民法院判决认定：被告人马某某于2004年至2006年间，在北京市朝阳区等地多次以帮助张某某（女，24岁，北京市人）转档案及联系学校就读等名义骗取张某某人民币（略）元，后被抓获归案，赃款已全部挥霍。在审理期间，被告人马某某亲属缴纳退赔款人民币（略）元，现在案。

一审法院认定上述事实的证据有：

1、被害人张某某陈述证实：其于2001年在海淀区新干线高考复读学校认识的马某某。2003年7月份，马某某称她小姨在石景山区教育局，其让马某某帮其将档案从朝阳区高招办转到石景山区教育局，马某某后以转档案、转学、办理证件、送礼等多种借口骗取其钱财。从2003年到2006年间，其共给马某某现金和汇款约有50次左右，总金额人民币20万元左右。

2、证人沈某某（马某某之母）证言证实：2006年4月初，张某某往其家里打电话说马某某帮助张某某上学，要了张某某人民币20多万元。后其问马某某，马某某说张某某想上别的大学让她帮忙，陆续收了张某某约人民币10万元。2004年到2005年期间，马某某陆续给其人民币2万元左右。

3、证人刘某（马某某前男友）证言证实：张某某让马某某联系上学、转档案，张某某给马某某钱了。其知道的有五六万元，其亲眼看见张某某给马某某两次钱。钱被马某某自己花了，同时马某某给其花了约人民币3万元。马某某曾经让其到朝阳区高招办提过张某某的档案，其把档案提出来后交给马某某了。

4、公安机关出具的到案经过证实：2006年4月20日将被告人马某某抓获。

5、北京市公安局朝阳分局扣押、发还物品清单证实：从马某某处起获张某某的档案1份，已经发还张某某。

6、中国工商银行个人业务凭证复印件、自动提款机客户通知书复印件证实：张某某的账户从2004年11月16日到2006年2月28日向马某某的账户汇款29次，累计金额人民币（略）元。

7、北京市公安局朝阳分局查询存款、汇款通知书（回执）、张某某、马某某账户历史明细清单，证实张某某、马某某账户存款、汇款情况。

8、公安机关出具的身份证明证实被告人马某某的身份情况。

9、被告人马某某在公安机关对其以帮助联系上学、转档案等名义骗取张某某钱财的事实亦予以供认。

根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人马某某无视国法，以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人马某某亲属主动缴纳退赔款，对马某某所犯罪行酌予从轻处罚。故判决：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。二、在案之人民币六万九千一百六十五元，发还张某某。

马某某的上诉理由是：其曾借给张某某人民币3万余元，应从本案诈骗数额中扣除；一审法院对其量刑过重。

马某某辩护人的辩护意见是：一审法院将银行汇款单作为认定诈骗数额的标准，不区分银行汇款用途，只要是张某某汇给马某某的款项均认定是马某某的诈骗所得不妥，且证明马某某诈骗（略）元的证据存在瑕疵；马某某认罪态度好，赃款已全部退赔，建议对马某某从轻或减轻处罚。

经审理查明：一审法院认定上诉人马某某犯诈骗罪的事实是正确的。在本院审理期间，马某某家属代其缴纳了罚金人民币四千元。现在案。

认定上述事实的证据有：被害人张某某的陈述，证人沈某某、刘某某证言，公安机关出具的到案经过、北京市公安局朝阳分局扣押、发还物品清单，查询存款、汇款通知书、中国工商银行个人业务凭证复印件、自动提款机客户通知书复印件，马某某在侦查阶段的供述等证据，上述证据在一审法院开庭审理时已经控辩双方质证后确认，本院审核属实，亦予以确认。

关于上诉人马某某所提其曾借给张某某3万余元，应从其诈骗数额中扣除的上诉理由，经查，在案没有证据证明马某某借款给张某某，马某某的此项上诉理由，无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

关于马某某的辩护人所提一审法院将银行汇款单作为认定诈骗数额的标准，不区分银行汇款用途，只要是张某某汇给马某某的款项均认定是马某某的诈骗所得不妥，且证明马某某诈骗（略）元的证据存在瑕疵的辩护意见，经查，认定马某某诈骗张某某人民币（略）元的相关银行书证均是公安机关依照法定程序调取，证据的来源合法、有效，且被害人张某某陈述的汇款用途与马某某的供述可相互印证，足以认定，故辩护人的此项辩护意见，无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人（原审被告人）马某某以非法占有为目的，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据马某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度并考虑马某某的亲属主动缴纳退赔款等酌予从轻处罚之情节所作的判决，定罪及适用法律正确，对在案赃款之处置亦无不当，审判程序合法。鉴于上诉人马某某认罪态度较好，案发后赃款已全部退缴，且在二审期间其亲属主动缴纳罚金，对马某某可再予从轻处罚；马某某确有认罪、悔罪表现，符合法定的缓刑条件，可依法对其宣告缓刑。关于马某某所提原判量刑过重的上诉理由及其辩护人所提马某某认罪态度好，赃款已全部退赔，建议对马某某从轻或减轻处罚的辩护意见，本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院（2006）朝刑初字第X号刑事判决第二项，即在案之人民币六万九千一百六十五元，发还张某某。

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2006）朝刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。

三、上诉人（原审被告人）马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长韩吉祥

代理审判员宋环宇

代理审判员蔡宁

二ОО七年三月九日

书记员杜婧