广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民五终字第X号
上诉人（原审被告）杜某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人江涌，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人喻煌，广东聚理律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）周某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人江涌，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人喻煌，广东聚理律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）欧某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人谢跃健，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人谢跃健，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人杜某某、周某某因租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2006）顺法民一字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定，一、2005年9月3日，欧某煌作为两原告的代表，与被告杜某某签订《物业出租合同书》一份，主要约定如下：1、被告杜某某承租两原告所有的位于佛山市顺德区X街道办事处云良路X号及X号铺，租赁期限从2005年10月1日起至2011年9月30日止。2、租金及管理费应于每月X号前缴交，由被告每月把有关的租金、管理费转入欧某煌在农村信用合作社开立的0131－（略）－83账户或在农业银行开立的44－（略）账户。3、管理费1299元/月；租金（略）元/月，自2006年10月1日起，租金每年递增8％，2009年10月1日起，租金递增6％。4、合同签订时被告需向原告支付定金（略）元。5、如原告中途终止合同，赔偿违约金（略）元及引致被告杜某某的经济损失（装修户外招牌、商场设备）；如被告逾期交付租金，除仍应及时如数补交外，应按每天千分之五计付滞纳金，被告拖欠租金超过25天，原告有权没收定金、收回商铺及追回租金。6、原被告双方并就权利义务、合同履行等方面进行了约定。二、2005年9月3日，欧某煌向被告杜某某出具一份《收条》，内容如下：现收到杜某某先生交来大良云良路X、X号商铺定金肆万元正，特立此据。三、从2005年9月3日至庭审日止，被告杜某某向欧某煌在农业银行开立的44－（略）账户存款12笔，具体情况如下：1、2005年9月5日、（略）元。2、2005年10月10日、（略）元、3、2005年11月12日、（略）元。4、2005年12月14日、（略）元。5、2006年1月21日、（略）元。6、2006年3月2日、（略）元。7、2006年4月4日、（略）元。8、2006年5月9日、（略）元。9、2006年6月3日、（略）元。10、2006年7月31日、（略）元。11、2006年9月5日、（略）元。12、2006年10月20日、（略）元。四、两被告为夫妻关系。
原审法院认为，本案为租赁合同纠纷；租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人向出租人支付租金的合同。综合原被告双方的诉辨，本案的争议焦点主要为：一、至庭审日止，被告合共向原告支付的款项数额及性质；二、原被告在租赁关系中是否存在违约行为；三、本案租赁合同是否应予解除。关于2005年9月3日欧某煌所出具的《收条》中的“定金肆万元”与被告杜某某2005年9月5日向欧某煌农业银行开立的44－（略）账户存款（略）元是否同一。本案中，原告主张上述两笔款项实际为一笔款项、对应双方在《物业出租合同书》约定的被告应支付的定金（略）元，即主张“只存在一个（略）元”；被告主张两笔款项性质不同，2005年9月5日存进的（略）元是被告向原告所预付的租金，不同于2005年9月3日《收条》中的“定金肆万元”，即主张“存在两个（略）元”。结合本案查明的事实，法院认为：1、预付款作为一种支付手段，其目的主要是解决合同一方周某资金短缺问题。预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。此外，法律对预付款的使用有严格规定，当事人不得任意在合同往来中预付款项。2、本案为租赁合同纠纷，如被告在2005年9月5日存进的（略）元是被告向原告所预付的租金，不符合一般预付款的性质及设立目的。3、原被告双方在《物业出租合同书》并无关于预付租金的约定；也没有证据证明双方曾对预付租金进行过约定。4、2005年9月3日签订《物业出租合同书》后，从2005年10月即原被告双方约定正式开始计付租金月份开始其后的几个月，被告每月一直有逐月向欧某煌的帐户存入相当于当月租金的款项；如被告在2005年9月5日存进的（略）元是被告向原告所预付的租金，与日常经验法则相违背。4、欧某煌出具的2005年9月3日《收条》中，也并未明确是收到“现金”，被告也未能提供其他证据证明是通过现金或其他方式支付2005年9月3日《收条》对应的款项。5、从原被告的交易习惯，被告款项的支付一直是通过银行划拨的方式进行。6、被告杜某某存款存折在2005年9月3日余额是否有（略）元，与被告杜某某是否会在2005年9月3日支付定金不存在必然联系。综上，结合逻辑推理及日常生活经验，法院对被告的抗辩不予采纳，法院认定2005年9月3日欧某煌所出具的《收条》中的“定金肆万元”与被告杜某某2005年9月5日向欧某煌农业银行开立的44－（略）账户存款（略）元是同一笔款，被告只支付过“一个（略）元”。
关于2005年9月5日被告向原告所支付的（略）元的法律性质。按金和定金均为金钱担保方式，当给付方当事人履行主合同的义务后，两者都发生返还的效力。但二者也存在许多不同之处：1.性质不同：定金担保产生的是定金合同双方当事人之间的债权，不具有物权效力；按金则具有担保物权的效力。定金是法定的担保方式，按金只是民间交易形式。2.设定人的范围不同：定金担保的设定人限于被担保的主合同之当事人，定金不得由合同债务人以外的第三人设定，定金担保是合同债务人的自己担保。按金的设定人可以为合同债务人，也可以为债务人以外第三人。3.数额受限制程度不同：定金的数额由合同当事人约定，但约定的数额不得超过主合同标的额的20%；按金的数额由当事人约定，但并没有数额上的限制，当事人约定的按金，可以高于或者低于主合同的标的额。4.法律后果不同：定金罚则适用于主合同双方当事人，在当事人违约时定金制裁违约的效果较强。按金作为一种物的担保方式，是质押的一种特殊形式，实质为了担保债务的履行，债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人从按金中优先受偿。综上分析及结合本案的实际情况，将2005年9月5日被告向原告所支付的（略）元定性为定金比较合理。关于原告提交的商铺是否存在瑕疵及对被告的业务往来造成严重影响，从而令被告签订《物业出租合同书》的目的落空。法院认为，对是否“不能实现合同目的”，一般可以从以下几个方进行考虑：1.违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例。2.违约部分对合同目标实现的影响程度，在某些案件中，尽管违约部分的价值并不高，但对合同的实现有着重大的影响，这种情况下，一般也可以认为构成根本违约。3.当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度。4、违约的后果及损害能否得到修补。结合本院对被告所提供的证据1的分析，鉴于被告主张因原告遗失原电话线路及导致被告推迟两个多月正常使用电话的依据不足，为此，法院对被告的主张不予采纳；退一步来说，即使由于原告的原因直接导致商铺在2005年9月至2005年11月期间不能正常使用电话，但考虑被告是主要从事窗帘布制作，业务的能否开展涉及到产品质量、广告宣传、商业信誉等诸多因素的影响，在通讯科技发达的今天，固定电话能否正常使用，对于经营来说只是其中的一个微小的因素，且固定电话的作用也完全可以用小灵通、移动电话或以其他方式体现和发挥；况且被告也并未提供其他证据佐证在2005年9月至2005年11月期间因此造成严重损失及向原告主张减免租金，相反，被告在2005年的10月与11月也按时缴纳租金。为此，被告主张原告的行为构成对《物业出租合同书》的根本违反，证据不足，与事实相违背，法院不予采纳。结合法院采信的事实，被告杜某某最后向原告缴纳租金及管理费的时间应为2006年7月；至原告提起诉讼日止，被告已逾期4个月没有缴纳。因原被告双方曾在《物业出租合同书》约定“如被告拖欠租金超过25天，原告有权没收定金、收回商铺及追回租金”，该项约定属于原被告双方当事人真实的意思表示，也没有违反法律强制性规定；结合本案的实际情况，无论按约定或法律的规定，原告均有权对被告行使合同解除权，并可依照定金罚则，对被告已交付的（略）元定金不予退还。另鉴于本案债务发生在两被告夫妻关系存续期间，而两被告期间也没有对双方的财产状况办理过有关的公证手续；为此，本案债务应视为两被告夫妻存续期间的共同债务，两被告应对此承担连带清偿责任。综上，原告主张合理有据，法院予以支持；被告抗辩无理，法院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条,《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十五条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、解除原告欧某甲、欧某乙与被告杜某某所签订《物业出租合同书》；二、被告杜某某应于本判决发生法律效力之日起十日内，无条件从租赁物（即佛山市顺德区X街道办事处云良路X号及X号铺）搬出；三、被告杜某某、周某某应于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告支付从2006年8月始至实际搬出商铺日止的租金及管理费（租金（略）元/月，自2006年10月1日起，租金每年递增8％，2009年10月1日起，租金递增6％；管理费1299元/月）。本案受理费3559元、财产保全费1032元，两项合计4591元，由被告负担。
宣判后，上诉人杜某某、周某某不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。一、被上诉人未提供符合承租用途的租赁物，造成上诉人不能如期实现合同目的，已构成根本违约，上诉人依法依约可以免付2005年10月1日至2006年11月30日之租金。双方在租赁合同中已明确约定被告租赁商铺是用于经营用途，上诉人认为，商铺原设计预留的线路管道，为商铺不可分割之组成部分，出租人负有保证其通畅并随租赁物一并交付的义务，该设施是上诉人实现合同目的必不可少的商业设施。上诉人2005年9月3日与被上诉人签定租赁合同并接收商铺后，即进行开业装修，装修完毕于2005年9月21日向电信公司申请安装电话时，才发现商铺原设计预留的电话线路无法寻获，上诉人即向被上诉人要求提供原设计电话线路位置，但被上诉人一直无法提供，亦未向有关管理机构协及邻居协商解决，至电信公司往返十余次仍无法安装电话。上诉人只能自行向管理公司和邻居协商，并在向物业公司交纳了保证金，且在征得邻居同意后从邻铺穿墙引入电话线，延至2005年11月20日方能安装电话、传真、宽带，正常经营活动才得以开展。被上诉人的上述行为，使上诉人在该两月内无法实现合同目的，被上诉人的行为已经构成根本违约。违反《中华人民共和国合同法》第216条，第220条，第221条之规定。同时亦违反双方所签订的《物业出租合同书》第Ⅲ部分第2条、第Ⅳ部分第3条之约定。上诉人依法依约可以免付2005年10月1日至2006年11月30日之租金（11月21日至11月30日为被告通知客户、印发宣传资料、名片、更改铺面广告等的合理时间，至12月1日方能正常营业）。一审认为上诉人主要从事窗帘制作，通信不便的问题只是一个微小的因素，对上诉人经营影响不大。然而，事实上并非如此，上诉人业务包括建筑装饰装修工程，园林绿化工程，照明工程，室内装饰设计服务；销售窗帘布艺、纺织品、家具等。众所周某，当今社会是信息的社会，商业信息瞬息万变，电话、传真、电子邮件等通信手段在商务活动中举足轻重，甚至对整个商业行为具有决定性作用。而正是因为被上诉人提供的商铺严重不符合商业经营的租赁用途，同时又怠于履行协助义务，导致上诉人迟迟无法实现租赁合同签定的目的。二、原审法院主观臆断，无视证据的客观存在，错误认定。被上诉人2005年9月3日给上诉人所出据的收据（略）元，正如收据中所注明的为履约定金，合同中对此也有明确约定（后双方合意定性为按金，即质押）。而上诉人2005年9月5日通过转帐方式支付的（略）元为租金预付款，显而易见这是完全不同的两笔款项，两次付款行为。而原审却仅仅从法律对款项不同用途的规定及逻辑推理从而认定为一笔付款，一次付款行为，这种结论没有任何法律和事实依据，更与证据相悖。这种以法律规定及逻辑推理而无视证据事实，进而否定案件事实的认定毫无道理。三、原审被上诉人对定金部分并无任何诉求，且被上诉人在原审庭审中亦明确表示因合同对2005年9月3日所付现金性质约定不明，被上诉人认为其性质为按金，上诉人亦表示同意。但原审法院却无视合同双方当事人对该款项的约定，强行将其定性为合同定金。并作出被上诉人应没收上诉人定金的裁决，这严重违反了民事诉讼中不告不理的诉讼审查原则。况且即使认定其为定金，可以适用定金罚则，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第120条的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同的总标的的比例，适用定金罚则。而不是一审中所裁决的全部没收。四、原审认定上诉人每月应付管理费为1299元与事实不符。物业管理费为被上诉人代收代支，而上诉人在2006年5月发现物业管理费减收后，一直按1129.20元向被上诉人支付物业管理费，被上诉人亦表示同意。原审判决要求上诉人每月支付1299元物业管理费属认定事实不清。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判。改判：一、上诉人无须支付2005年10月1日至2005年11月30日的租金（略）元。二、上诉人2005年9月3日支付的按金（略）元充抵应付租金。三、上诉人2005年9月5日支付的预付租金（略）元充抵应付租金。四、上诉人每月应付管理费为1129.20元。五、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人欧某甲、欧某乙辩称，2005年9月3日的收条是2005年9月5日才交给上诉人的。此外，对原审法院认定的其他事实没有异议。上诉人的上诉理由不能成立。
二审期间，上诉人提交了如下证据：
1、中国电信电话安装申请表及发票一套，用以证明被上诉人遗失原来所设置的电话线路，上诉人申请安装电话，以及该电话对上诉人经营的重要性；
2、佛山市顺德区彩君装饰设计有限公司企业法人营业执照一份，用以证明仅从事窗帘布业务不妥。
被上诉人认为上述证据均不是新的证据，不予质证。
被上诉人未提交新的证据。
经审查，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。同时查明，2006年5月后，案涉房产的物业管理费调整为1129元/月。被上诉人在二审中认为原审法院作出的判决第三项中的管理费1299元/月是笔误，应为1129元/月。
本院认为，上诉人杜某某与被上诉人签订的《物业出租合同书》不违反法律、法规规定，双方均应依约约履行。评判上诉人认为被上诉人根本违约，致使合同目的不能实现的抗辩能否成立，应依双方所签合同约定的权利义务并结合法律规定予以衡量。案涉《物业出租合同书》的标的是房产，合同签订后，被上诉人依约交付了房产，在合同中，双方未就通讯线路的提供、使用进行约定。在房产出租的实践中，通水、通电是房产出租人的附随义务，而通讯却不是出租人的附随义务。在合同未有约定的情形下，通讯设施的提供不成为出租人应承担的当然义务。再者，通讯设施的有无并不能根本上致使上诉人不能从事经营，使其不能实现合同目的。上诉人认为被上诉人未能提供通讯线路，存在根本违约，无合同和法律依据，本院不予支持。上诉人主张支付过两次（略）元，后一次为预付款，但其未提供双方就合同的履行双方有以预付款方式作为履行的约定。原审法院针对（略）元一次还是两次的争议，从合同的约定、履行情况、预付款的性质、特征以及查明的事实，运用日常经验法则，认定上诉人只支付过一次（略）元，事实依据充分，本院予以维持。被上诉人在诉请中虽对（略）元定金未作主张，但在审理中，上诉人以此为抗辩，认为所欠租金中应扣减该（略）元，基于此，原审法院对（略）元的争议事项予以审理目的是保护上诉人的民事权利，不违反民事诉讼不告不理的诉讼审查原则。对该（略）元的性质，双方虽有争议，但原审法院依据双方在合同中约定的违约条款中关于该（略）元的处分，认定该（略）元为定金，有事实依据，同时也符合法律关于定金认定的规定，本院予以维持。案涉合同约定了被上诉人可没收该（略）元的情形，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款所规定的是当事人双方未有约定的情形下适用定金罚则的原则，该款规定不适用于本案。原审裁判被上诉人可没收该（略）元，有双方签订的合同为依据，本院予以维持。对于物业管理费应为1129元的上诉主张，被上诉人在诉讼中予以了认可，本院予以确认。同时，作为权利人的被上诉人在二审中认为原审法院作出的判决第三项中的管理费1299元/月是笔误，应为1129元/月。本院依此对该判项予以更正。除此之外，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2006）顺法民一字第（略）号民事判决第一、二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2006）顺法民一字第（略）号民事判决第三项为：上诉人杜某某、周某某应于本判决发生法律效力之日起五日内，向被上诉人支付从2006年8月始至实际搬出商铺日止的租金及管理费（租金（略）元/月，自2006年10月1日起，租金每年递增8％，2009年10月1日起，租金递增6％；管理费1129元/月）。
二审案件受理费3559元，由上诉人杜某某、周某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二○○六年三月十三日
书记员区翠莹
