上诉人(一审被告，反诉原告)陈某某。

委托代理人卢某。

委托代理人赵某某。

被上诉人(一审原告，反诉被告)柳州市新汇广告传媒有限公司。

法定代表人余某某，总经理。

委托代理人徐某某。

委托代理人覃某某。

上诉人陈某某因与被上诉人柳州市新汇广告传媒有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院

（2009）南民初(一)字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员郭道惠担任审判长，审判员傅广德、熊立群参加的合议庭审理了本案，代书记员潘毅华担任法庭记录。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：原告柳州市新汇广告传媒有限公司系依法注册登记成立的有限责任公司，2009年2月9日柳州市新汇广告传媒有限公司与x部队政治部宣传处签订《四十一集团军工程项目合同书》的书面合同，约定由乙方负责红旗墙、红旗墙灯光照明、红旗墙钛金字、双面户外语录牌、不锈钢灯箱牌、美化题词的施工，定于在2007年12月20日前竣工。原告认可在该合同书签订之前于2007年已经承建合同中的项目，原被告均认可当时原告将四十一军红旗墙工程分包给了被告，陈某某拿到了红旗标志墙比例示意图及正侧面图，陈某某获得了车牌号为桂B—x。有效期至2007年11月30日的临时通行证。在2007年10月21日陈某某领到柳州市新汇广告传媒有限公司的工程预付款x元，陈某某出具了领条。其后，原告作出了红旗标志墙工程预算书、二面T型语录牌工程预算书和效果图。在2007年10月6日、10月8日被告共做了四份四十一军红旗标志墙预算方案，但柳州市新汇广告传媒有限公司均不认可曾收到这四份预算方案，这些方案上也没有柳州市新汇广告传媒有限公司的签字。在2007年10月19日至11月26日期间，陈某某曾购买了相关工程材料并支付了蒋老五、唐德宏、刘文革、王高月及廖常任的用工费。

一审法院认为，关于本诉部分，柳州市新汇广告传媒有限公司与x部队政治部宣传处签订《四十一集团军工程项目合同书》签订时间为2009年2月9日，但合同约定的竣工时间却定于在2007年12月20日前，故应当确认该书面合同为补签合同，实际的合同关系应当在2007年12月20日前就已存在。柳州市新汇广告传媒有限公司与陈某某均认可原告将四十一军红旗墙工程分包给了被告，陈某某拥有红旗标志墙比例示意图、正侧面图及x部队司令部临时通行证，故确认原告曾经把四十一军红旗墙工程分包给陈某某。原告主张预付工程款后被告没有履行义务，依据举证责任的分配，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任，但负有履行义务的被告提交的预算方案原告均不认可收到，预算方案上也没有原告签字，其他费用清单也不能证明与四十一军红旗墙工程之间的关系，故被告应承担举证不能的责任，确认被告没有履行合同义务，被告应当返还收到的预付款x元。被告申请出庭的证人均曾为被告做工，证人证词无其他足够证明力相关证据予以佐证，故不予采信。关于反诉部分，反诉原告主张施工所产生各项费用共计x元，也提交了相关费用清单，但没有证明该部分费用是用于四十一军红旗墙工程，没有举证证明履行了合同义务，故对反诉请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告陈某某返还原告柳州市新汇广告传媒有限公司预付款x元。二、驳回被告陈某某全部反诉请求。本诉案件受理费800元（原告已预交），由被告陈某某负担，反诉案件受理费463元（反诉原告已预交），由反诉原告陈某某承担。

上诉人陈某某诉称：一、一审法院认定事实错误，证据不足，判令被告(即上诉人)返还原告(被上诉人)预付款及驳回被告全部反诉请求的理由依法不能成立。一审法院在确认“原告曾经把四十一军红旗墙工程分包给陈某某、在2007年10月19日至11月26日期间，陈某某曾购买了相关工程材料并支付了工人蒋老五、唐德宏、刘文革、王高月及廖常任用工费”事实的同时，却仍认定“被告没有履行施工义务，所提交的相关费用清单，不能证明用于四十一军红旗墙工程和证入的证词无其他足够证明力相关证据予以佐证”，明显的与本案的基本事实相悖，前后矛盾。从一审原告的起诉状及一审判决都已确认了被上诉人己将其承包的“四十一军红旗墙工程”分包给了上诉人承建施工，上诉人也于2007年l0月18日至11月26日期间为该工程施工购买了相应的工程材料及聘用工人进入施工地点施工并支付了相应的用工费用。而上诉人向一审法院提交的购买施工工程材料费用凭证，均为案外的第三人所开具的合法有效票据凭证，且每份票据费用的函头上都标明了购买材料之用途，是用于四十一军红旗墙之工程。被上诉人在一审质证中也认可了该证据的真实性，而且一审的证人证言也清楚的证实了，其是帮上诉人在四十一军部内的承建施工该“四十一军红旗墙工程”，施工所用之材料为上诉人提供，然一审法院在没有任何证据证明上述证据存在不实的情况下，却臆断认定购买的该工程材料费用清单不能证明用于四十一军红旗墙工程及证人证词无他相关证据予以佐证为由，从而作出了上诉人没有履行施工义务的错误判决，明显有意的偏袒被上诉人。二、上诉人承建施工该四十一军红旗墙工程事实清楚、证据充分，被上诉人应当立即支付剩余某工程款及相应的利息给上诉人。鉴于本案的基本事实和上诉人所提供的证据，已充分的证实了上诉人不仅完全按要求的履行了自身的施工义务，还在承建施工该工程中为被上诉人垫付4.5万余某的工程款，而被上诉人在一审中所提供的证据并不足以否认上诉人为该工程承建施工及垫负工程费用的事实，故请求二审法院依法撤销(2009)南民初(一)字第X号民事判决，改判上诉人无需返还被上诉人预付款x元，并支持上诉人在一审中的反诉请求；本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人柳州市新汇广告传媒有限公司未作答辩，但在二审中称：1、上诉人的上诉请求与事实不符，没有证据支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。2、上诉人称“一审判决确认的事实”是错误的，这只是一审法院审理部分载明的事实，我们没有确认这个事实，也没有证据证实我们确认这个事实。

本院认为：一审法院未正确履行释明义务，举证责任分配不当，违反法定程序，导致本案所涉及的四十一军红旗墙工程是否完工，实际施工人是谁的基本事实没有查清，有可能影响公正判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销柳州市柳南区人民法院（2009）南民初(一)字第X号民事判决;

二、发回柳州市柳南区人民法院重审。

二审案件受理费人民币1263元（陈某某已预交）予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长郭道惠

审判员傅广德

审判员熊立群

二○一○年五月二十九日

本件与原本核对无异

代书记员潘毅华