上诉人(原审原告)上海崇明建设(集团)有限公司。

法定代表人仇某乙，董事长。

委托代理人吴益民，上海市吴益民律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海崇明三星市政建筑工程有限公司。

法定代表人顾某某，董事长。

委托代理人沈汉荣，上海聚隆律师事务所律师。

原审第三人任某。

委托代理人郭惠明，上海市和平律师事务所律师。

上诉人上海崇明建设(集团)有限公司(简称崇明建设公司)因财产损害赔偿一案，不服上海市崇明县人民法院(2009)崇民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。

原审法院经审理查明，经任某联系，崇明建设公司投标吴中开发区旺山工业园道桥工程，中标后由任某作为其代表与建设单位江苏吴中经济技术发展总公司于2002年5月15日签订了《工程承发包合同》暨《市政工程施工合同》一份，约定工程名称：吴中经济开发区旺山工业园路桥工程，内容包括纵一路、纵二北路、纵三北路、横一路、横二路、道路、排水、桥梁工程，开工日期2002年5月10日，竣工日期2002年12月31日，工程概算约为5,000万元，本合同工程款必须汇入崇明建设公司指定的建设银行上海第二支行其账户内。2002年5月20日，崇明建设公司(甲方)、上海崇明三星市政建筑工程有限公司(简称三星市政公司)(乙方)签订了《市政工程定额消耗承包合同》一份，约定崇明建设公司将其承包的上述全部项目委托三星市政公司施工，承包方式为包定额消耗，工程承包合同金额约为5,000万元，甲方向乙方收取2%作为总包管理费；本工程的工程量调整和竣工结算书，由甲乙双方共同编制，并由甲方负责与建设单位办理决算，此决算作为甲乙双方之间的结算依据，乙方按月向甲方递交进度计划和验工月报。甲方向建设单位收取工程款后，根据乙方实际完成的工程量，于次月的中旬支付70%的工程进度款，余款扣除保修金后，在工程竣工后一年内支付给乙方；除建设单位提供的材料设备外，其他均由乙方负责采购，乙方在该工程项目中，所欠其他单位的材料及人工工资等债务均由乙方直接负责并处理解决，与甲方无关等。

吴中开发区旺山工业园道桥工程实际由任某负责施工和管理。任某于2009年5月25日向崇明建设公司出具书面材料一份，内容为：本人代表三星市政对崇明建设公司吴中区项目部及以下印章负责，对此印章只用于业主、监理等下属工程队业务联系。该书面材料上加盖了崇明建设公司吴中区项目部的印章。

2002年8月10日，崇明建设公司向苏州吴中经济开发区管理委员会、江苏省吴中经济技术发展总公司出具对任某的授权委托书一份，内容为：我公司承接贵方“旺山光电高科技工业园路桥工程”，现授权本公司吴中区项目部代表本公司签订该工程有关协议、补充合同等，委托任某同志代表本公司参加该工程有关事宜的洽谈并签字。

2002年9月20日，三星市政公司法定代表人顾某某在以下承诺书上签名，内容为：建设单位直接解入工程项目部的本项目工程款813万元，已由我方直接接受并使用于本工程中，现根据合同要求，今后工程款我方不得直接接受，而是由建设单位将工程款汇入崇明建设公司开户银行，再转入我方设在项目施工所在地的专用账户(户名必须为崇明县三星市政建筑工程公司)，由我方负责使用于本项目。关于项目部使用的“崇建集团吴中项目部”章，仅适用于本工程项目部与建设单位、工程监理两单位联系施工业务专用，不得用于与其他任某单位和个人签订合同协议等一切经济业务活动，反之，造成一切后果，均由我方直接承担经济法律责任，并追究有关责任某刑事责任某。嗣后，崇明建设公司未向户名为崇明县三星市政建筑工程公司的账户转入过工程款，建设单位的资金全部进入崇明建设公司吴中区项目部账户。

2005年9月15日，任某代表崇明建设公司与建设单位就横三路、横四路、旺山桥南路工程进行决算，该决算审核定案书上加盖了崇明建设公司的公章。

任某在施工过程中，以崇明建设公司吴中区项目部的名义分别与上海沪汇建筑装饰工程有限公司(简称沪汇公司)、上海曙明建设实业发展中心(简称曙明实业)签订《市政工程成本包干承包合同》，将部分路桥工程分包给沪汇公司和曙明实业。因工程款未及时支付，沪汇公司与曙明实业分别起诉崇明建设公司，要求支付拖欠的工程款。苏州市吴中区人民法院判决崇明建设公司支付沪汇公司工程款1,050,524.85元，并承担案件受理费7,177元；崇明建设公司不服，提起上诉，江苏省苏州市人民法院判决驳回上诉，维持原判，由崇明建设公司承担二审案件受理费18,350元。崇明县人民法院判决崇明建设公司支付曙明实业1,361,128.67元及逾期付款违约金，并承担案件受理费18,930元。该判决亦已发生法律效力。

上述案件判决生效后，崇明建设公司诉至一审法院，以与三星市政公司签订的承包合同及三星市政公司法定代表人出具的承诺书为依据，请求法院判令三星市政公司因没有按照约定使用项目部章而承担由此造成的一切后果及经济法律责任。诉讼中，在一审法院追加任某为第三人后，崇明建设公司增加诉讼请求，要求任某承担补充赔偿责任。

三星市政公司辩称，与崇明建设公司签订的合同并未实际履行，虽然出具承诺书，但崇明建设公司并未按承诺书内容交付建设单位资金和项目部公章，崇明建设公司无任某损失，所主张款项为应付工程款，不同意崇明建设公司诉请。

任某述称，在整个工程中，只与崇明建设公司在资金及管理上发生关系，与三星市政公司无任某关系。而建设单位的资金进入项目部帐户后，均已用于工程建设，崇明建设公司应当对工程进行审价，不同意承担赔偿责任。

原审法院认为，崇明建设公司主张的损失赔偿基于其与三星市政公司之间的承发包关系以及三星市政公司关于资金、印章使用等的承诺，但三星市政公司否认合同的实际履行以及崇明建设公司损失成立，因此，《市政工程定额消耗承包合同》的效力及履行问题以及崇明建设公司主张的损失是否成立系本案争议焦点。

首先，关于《市政工程定额消耗承包合同》的效力问题。崇明建设公司将其承包的全部工程委托三星市政公司施工，其实质是对工程的整体转包，违反了《建设工程质量管理条例》关于施工单位不得转包工程的规定以及《中华人民共和国合同法》关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，因此，该合同无效。根据法律规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。然崇明建设公司、三星市政公司所签订的《市政工程定额消耗承包合同》属建设工程，其合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化为工程的过程，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能参照约定或者依法按实结算。由于崇明建设公司自身未参与工程的实际施工，故《市政工程定额消耗承包合同》是否实际履行或者说实际转包人是谁将关系到与崇明建设公司进行工程款结算的对象问题。

关于崇明建设公司、三星市政公司是否实际履行《市政工程定额消耗承包合同》或者说工程的实际承包人的问题，原审法院认为，(一)崇明建设公司对于《市政工程定额消耗承包合同》中约定的应由崇明建设公司、三星市政公司共同编制工程量调整和竣工结算书、崇明建设公司按已完成工程量向三星市政公司支付工程款、三星市政公司应向崇明建设公司交付编制好的施工组织设计、施工预算、进场计划等的实际履行，均未提供证据证明，也就是说，崇明建设公司无证据证明三星市政公司实际履行了该合同；(二)在崇明建设公司、三星市政公司签订承包合同之前，任某已经作为崇明建设公司方的代表与建设单位签订《工程承发包合同》，随后崇明建设公司成立的吴中区项目部账户的银行印鉴章之一即任某的印章，在承包过程中，崇明建设公司授权任某代表崇明建设公司处理相关事宜，任某据此直接取得建设单位所付工程款，并且与建设单位决算时，任某亦代表崇明建设公司签字等事实表明，崇明建设公司自始至终知道工程的实际承包人或施工人系任某，并且亦为任某的实际承包行为提供了条件和方便；(三)崇明建设公司认为，其授权任某及将项目部印章交给任某是基于三星市政公司和任某之间的再转包关系，但对此亦未提供证据。崇明建设公司在无任某证据证明任某与三星市政公司之间具有承发包关系或者三星市政公司授权任某代表三星市政公司负责工程实施的情况下，仅凭任某本人声明代表三星市政，即将崇明建设公司吴中区项目部的印章交给任某，并且将任某的印章作为吴中区项目部银行账户之印鉴章之一，显然与常理不符；同理，崇明建设公司在无任某证据证明任某与三星市政公司之间具有承发包关系或者三星市政公司授权任某代表三星市政公司负责工程实施的情况下向建设单位出具一个与其无任某直接关系的个人——任某，代表崇明建设公司参加该工程有关事宜的洽谈并签字的授权委托，亦有悖常理，故对崇明建设公司主张的该项事实不予采信。基于上述事实和理由，确认三星市政公司未实际履行《市政工程定额消耗承包合同》，工程的实际承包人或施工人系任某。故，无论承包合同是否有效，其权利义务指向的对象应为崇明建设公司与任某，除非崇明建设公司与任某之间对于工程施工或承发包另有约定，况且，吴中区项目部的财务账目、支出明细等均在任某处，故崇明建设公司应当与任某进行工程结算。三星市政公司作为市政建筑工程公司，明知整体工程的转包行为违法，仍与崇明建设公司签订《市政工程定额消耗承包合同》，存在一定过错，其虽未实际履行该合同，但对吴中区项目部印章的使用范围亦作了承诺，如果崇明建设公司与任某结算后存在损失，且该损失与三星市政公司承诺的事项有关，则三星市政公司亦难逃其咎。

原审法院认为，由于本案崇明建设公司主张的系损失赔偿，则崇明建设公司应当对损失的存在承担举证责任。现因崇明建设公司尚未、亦不愿与任某结算工程款，故其向沪汇公司与曙明实业支付的工程款尚不足以证明损失的成立，崇明建设公司应先行结算工程款，若结算完毕后存在损失，可由各方按照约定或者按过错承担责任。原审法院据此判决：对上海崇明建设(集团)有限公司的诉讼请求不予支持。

原审判决后，崇明建设公司不服，上诉称：原审法院审判程序不合法，在与当事人谈话时，均未征得其他当事人的申请，且未经庭审质证。原审认定事实错误，系争合同为包工包料方式的承包合同，不存在结算问题，上诉人损失已存在；任某的书证中明确确认代表三星市政公司，原审对此认定亦错误。原审判决显失公正，虽认定三星市政公司难逃其咎，但未判决承担责任；在追加第三人参加诉讼后，却未判决第三人承担责任。因此，请求法院查明事实后依法改判支持其诉讼请求或发回重审。

三星市政公司辩称：与崇明建设公司签订的承包合同并未实际履行，承诺书约定的建设单位资金入帐及项目部公章的交付并未实现，三星市政公司无过错、崇明建设公司无损失，请求维持原判。

任某述称：工程经其联系中标后，设立了崇明建设公司吴中区项目部，其为项目部负责人，与崇明建设公司未签订过书面合同，不存在承担赔偿责任某题。

本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，崇明建设公司以与三星市政公司签订的《市政工程定额消耗承包合同》及三星市政公司法定代表人出具的承诺书为依据，诉请法院判令三星市政公司承担因没有按照约定使用项目部公章的损害赔偿责任。根据查明的事实，崇明建设公司与三星市政公司签订的《市政工程定额消耗承包合同》并未付诸实际履行，三星市政公司虽在合同签订后又出具了承诺书，但承诺书中明确以工程款813万元已由三星市政公司接受、今后工程款汇入户名为三星市政公司的专用帐户为前提，现双方一致确认承诺书中813万元工程款并未实际交付与三星市政公司，吴中项目部的帐户仍为崇明建设公司名下，因此，承诺书所明确的上述条件并未成就。故崇明建设公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。在案事实同时表明，三星市政公司对合同未实际履行亦无可归责事由，而崇明建设公司在项目部公章交接、资金管理、与建设单位决算责任某方面，显然存有过错，因此，本院认定崇明建设公司对三星市政公司不具有损害赔偿请求权。至于崇明建设公司上诉主张原审法院审判程序不合法，经查，原审法院在取证、质证上并无不当。而崇明建设公司在原审审理中明确表示要求任某承担因工程资金被挪用的补充赔偿责任，因崇明建设公司对此未能提供相应的证据加以佐证，故本院对此上诉请求亦不予支持。综上，本院对原审法院所作判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28,776元，由上诉人上海崇明建设(集团)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长汤征宇

审判员孟倩华

代理审判员 喲U明

书记员严姚萍