上诉人（原审原告）新乡市天圆压力容器有限公司，住所地：新乡市X路。

法定代表人张某某，经理。

委托代理人郭某，该公司办公室主任。

委托代理人马莉莉，北京市金台律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）朱某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王某某，男，X年X月X日出生。

上诉人新乡市天圆压力容器有限公司（以下简称天圆容器公司）因与被上诉人朱某某劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院(2009)牧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：被告原是新乡市石油化工机械厂的职工，双方签订的劳动合同至2002年6月止。1999年7月，被告从新乡市石油化工机械厂下岗进入托管中心，同年9月，被告到新乡市石油化工压力容器厂（2003年变更企业名称为新乡市天圆压力容器有限公司）从事铆工工作，双方没有签订劳动合同。2000年8月5日，被告在原告处工作时受伤，原告为其支付了医疗费、陪护费。2001年5月9日，新乡市石油化工机械厂委托新乡市中级人民法院、新乡市人民检察院法医门诊，对被告的伤残等级进行鉴定，鉴定被告脊柱损伤属八级伤残。2001年9月18日，被告因工伤赔偿问题向新乡市红旗区人民法院提起民事诉讼，新乡市红旗区人民法院作出（2001）红民初字第X号民事判决，判令原告支付被告工伤津贴4500元、一次性伤残补助金4500元、住院伙食补助金102元、伤残鉴定费397元及仲裁费150元。因被告的工伤认定问题，新乡市人民政府于2006年4月21日作出新政复决字〔2006〕第X号行政复议决定书，维持豫（新）工伤认字（2005)x号河南省工伤认定通知书。2006年6月27日，被告向新乡市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求原告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金x元及劳动能力鉴定费300元。新乡市劳动争议仲裁委员会作出新劳仲案字〔2006〕第X号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性工伤医疗补助金8837元、一次性伤残就业补助金x元，支付劳动能力鉴定费300元。原告不服仲裁裁决，于2006年9月25日提起民事诉讼，原审法院作出（2006）牧民一初字第X号民事判决后，被告不服提出上诉，新乡市中级人民法院作出(2007)新中民一终字第166-X号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。2008年11月6日，新乡市中级人民法院作出(2008)新中民再字第X号民事裁定书，裁定撤销新乡市中级人民法院（2002)新民终字第X号民事判决及新乡市红旗区人民法院（2001)红民初字第X号民事判决；指定原审法院与本案合并审理。另：原告受伤前月平均工资450元。2005年新乡市职工年平均工资为x元／人。

原审认为：企业职工有依法享有工伤保险待遇的权利。被告在原告处工作时摔伤，经新乡市劳动和社会保障局认定为工伤，被告要求原告给予工伤待遇的请求有理，予以支持。原告诉称要求驳回被告的申诉请求没有根据，不予支持。依照《劳动部关于企业职工工伤保险试行办法》第八条第一款第一项、第四项，第十七条第三款，第十九条，第二十四条第一款第一项，《河南省实施＜工伤保险条例＞暂行办法》第三十二条之规定，原审判决：一、原告支付被告工伤津贴4500元（450元×10个月）、一次性伤残补助金4500元（450元×10个月）、住院伙食补助金102元（10元×2/3×18天）、一次性工伤医疗补助金8837元（x元／人／12×26个月）、一次性伤残就业补助金x元，共计x元；二、原告支付被告法医鉴定费397元、劳动能力鉴定费300元、劳动仲裁费150元，合计847元。上述二项判决内容，原告应于本判决生效后十日内自觉履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元由被告负担。

天圆容器公司上诉称：原审程序违法，本案属于劳动争议案件，应当经过仲裁前置程序，新乡市红旗区人民法院审理的内容没有经过劳动仲裁程序。被上诉人已经恢复了劳动能力，上诉人在原审时申请对被上诉人的劳动能力进行复查鉴定，原审法院没有做出处理。原审认定事实不清。红旗区人民法院已经对判决的内容执行了9649元，对此被上诉人予以认可，应当从损失总额中予以扣除。上诉人同被上诉人之间不存在劳动关系。由于被上诉人在上诉人单位提供劳动时，没有同新乡市石油化工机械厂解除劳动关系，上诉人同被上诉人之间存在的仅仅属于劳务关系。原审适用法律错误，仅选择对被上诉人有利的条款进行适用。请求撤销原审判决，发回重审或公正判决。

朱某某答辩称：工伤认定书和行政复议决定书足以证明被上诉人是在上诉人单位工作时受到的工伤。被上诉人的损失应当按照《工伤保险条例》的标准进行计算，被上诉人的各项损失共计为x元，被上诉人同意扣除已经执行的9649元。

本院经审理查明：被上诉人已经通过执行新乡市红旗区人民法院（2001）红民初字第X号民事判决获得9649元赔偿款。本案的其他事实与原审认定一致。

本院认为：《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。2005年12月27日，新乡市劳动和社会保障局作出豫（新）工伤认字（2005）x号河南省工伤认定通知书认定被上诉人为工伤，2006年3月27日，新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人为八级伤残。本案的工伤认定时间为2004年1月1日之后，故本案应当适用《工伤保险条例》。该《条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。原审适用法律并无不妥。由于被上诉人是在为上诉人单位提供劳动的过程中受到的伤害，已经过劳动行政部门的工伤认定，上诉人单位应当承担相应的民事赔偿责任。原审法院根据本院的裁定合并审理本案，被上诉人的主张也经过了仲裁前置程序，原审程序合法。由于被上诉人应享受的工伤待遇已经人民法院执行了9649元，对该部分费用应当从总额中予以扣除。原审认定事实部分不清，判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡市牧野区人民法院(2009)牧民一初字第X号民事判决第二项。

二、变更河南省新乡市牧野区人民法院(2009)牧民一初字第X号民事判决第一项为：新乡市天圆压力容器有限公司于本判决生效十日内支付朱某某工伤津贴、一次性伤残补助金、住院伙食补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计x元（新乡市天圆压力容器有限公司已支付的9649元已扣除）。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长郝昭

审判员刘强平

审判员孙峰

二○一○年五月十日

书记员刘艳利