原告（反诉被告）鹤壁市环洲置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区X街北段。
法定代表人潘某某。
委托代理人王某宇，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更、反驳诉讼请求，进行调解，提起上诉。
委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生。代理权限为一般代理。
被告（反诉原告）上海元和置业顾问有限公司，住所地上海市青浦工业园区。
法定代表人沈某。
委托代理人闫炜，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
原告（反诉被告）鹤壁市环洲置业有限公司（以下简称原告鹤壁环洲公司）与被告（反诉原告）上海元和置业顾问有限公司（以下简称被告上海元和公司）委托合同纠纷一案，本院于2009年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月30日公开开庭进行了审理。原告鹤壁环洲公司委托代理人王某宇、王某某，被告上海元和公司委托代理人闫炜、李宏亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鹤壁环洲公司诉称：2008年4月12日，其与被告上海元和公司签订了《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》1份，约定由被告上海元和公司代理销售其所开发的锦绣江南一至三期房产，并完成按揭贷款、商品房备案、房产证办理的手续以及交房等工作。合同履行期间，被告上海元和公司于2009年10月30日无故离场，拒绝履行合同义务。故诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告双方签订的《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》；2、被告上海元和公司赔偿损失x.73元；3、被告上海元和公司向其返还垫付的广告费x元。
被告上海元和公司反诉并辩称：合同签订后，其依约履行了合同义务，而原告鹤壁环洲公司未按合同约定支付代理费和溢价款。其同意解除双方所签订的该代理合同，但不应赔偿原告鹤壁环洲公司损失。且其未委托原告鹤壁环洲公司代其发布广告，故原告鹤壁环洲公司要求返还广告费于法无据。另因原告鹤壁环洲公司违约在先，故反诉要求法院判令原告鹤壁环洲公司向其支付报酬x元及违约金x元，两项共计x元。
针对被告上海元和公司的反诉请求，原告鹤壁环州公司辩称：其行为未构成违约，不应承担违约责任。被告上海元和公司未依约提供发票是导致其未及时支付代理佣金的原因，至今被告上海元和公司尚欠x.99元的发票未提供。且因被告上海元和公司在合同履行中擅自离场，未完成销售任务，违约在先，故代理佣金应依约按照2.0%计取。
原、被告双方对本案以下事实无争议，本院依法予以确认：2008年4月12日，双方签订了《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》1份。合同签订后，被告上海元和公司代理销售了锦绣江南项目一期房源8套（共计982.29平方米，销售总金额x元）、二期房源376套（共计x.2平方米，销售总金额为x元）。原告鹤壁环州公司先后向被告上海元和公司支付了一期代理佣金x.22元和二期代理佣金x.11元。2009年11月1日，被告上海元和公司从原告鹤壁环州公司处撤离。
根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告鹤壁环洲公司要求被告上海元和公司返还广告费x元、赔偿损失x.73元的诉讼请求有无事实和法律依据；2、被告上海元和公司要求原告鹤壁环洲公司支付报酬x元及违约金x元的诉讼请求有无事实和法律依据。
围绕本案第1个争议焦点，原告鹤壁环州公司向本院提交了下列证据：
1、其与鹤壁市电视台于2008年6月16日签订的广告发布业务合同1份；
2、鹤壁电视台分别于2008年7月8日和2008年12月25日出具的发票4份，合计金额为x元；
3、广告样片光盘1份；
原告鹤壁环州公司以证据1-3证明其因宣传锦绣江南项目支付的电视广告费用共x元；
4、鹤壁市住房公积金管理中心出具的收据1份；
5、锦绣江南二期宣传彩页1份；
原告鹤壁环州公司以证据4、5证明其因宣传锦绣江南二期项目，通过鹤壁市住房公积金管理中心制作、发放彩页，共支付了印刷费x元；
6、其于2009年11月28日向被告上海元和公司邮寄的通知及快递回执单据各1份。证明被告上海元和公司擅自离场后，其已依法履行了通知义务，告知了被告上海元和公司不继续履行合同的法律后果；
7、其与被告上海元和公司于2008年4月12日签订的《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》1份；
8、其与河南合峰创展地产顾问有限公司（以下简称河南合峰创展公司）于2009年12月15日签订的《锦绣江南项目销售代理合同》1份；
9、其制作的锦绣江南二期未售房源清单1份、二期未移交的销售合同清单1份、至2009年10月31日锦绣江南二期未办理交房手续的客户清单1份、至2009年10月31日锦绣江南二期已办理交房手续的客户清单1份；
原告鹤壁环州公司以证据7、8、9证明被告上海元和公司擅自离场，二期尚差26套房子未予销售，102户销售合同未及时办理移交，226户未办理交房手续。被告上海元和公司的上述违约行为，导致原告不得不与第三方签订新的销售代理合同，并因此需向第三方另行支付锦绣江南项目一期、二期的扫尾酬金为x元。此外，因市场行情变化，销售佣金亦从原来的2.5%上调至3%，需向第三方多支付二期的代理佣金x元，多支付三期住宅代理佣金x元，多支付三期商业房代理佣金x元。上述各项损失共计x元。
10、其董事长与被告上海元和公司两位负责人谈话的录音1份。证明双方口头约定锦绣江南二期房源基本价从原来的1665元提高至1730元。
被告上海元和公司质证认为：原告鹤壁环州公司提交的证据1-5均与本案不具有关联性。其已依约支出了x.85元的广告推广费用，且合同约定广告策划费用均由其负担，其并未委托原告鹤壁环州公司处理广告宣传事宜，故原告鹤壁环州公司擅自投入的广告宣传费用应自行负担。此外，因鹤壁市住房公积金管理中心不具备广告宣传的资质，故该笔费用支出为印刷费，而非广告费。对证据6的真实性不持异议，但是已作出回函，告知原告鹤壁环州公司其离场是依法行使先履行抗辩权的行为，该证据并不具有实质意义。对证据7的真实性和关联性均持有异议，理由是该合同末页签章处仅有公章，并无双方法定代表人签字；该证据中关于酬金x元的约定处有明显改动，且只有原告鹤壁环州公司的签章，而无对方的签章认可；原、被告双方签订的合同中明确约定锦绣江南项目三期由双方另行签订补充合同约定，且其已完成了一期、二期的销售，二期剩余的7套房源是双方认可的，且未销售的原因是来自于原告鹤壁环州公司的阻止，故该证据不应采信。对证据8的真实性和合法性均持有异议，双方已共同认可二期未销售房源为7套，而非该证据中所主张的26套，且该7套房子是因原告鹤壁环洲公司方的原因导致未销售。对证据9有异议，有反证证明其已及时将359户资料移交给了原告鹤壁环州公司。对证据10有异议，该视听资料不能证明通话人员的身份，其真实性无法确定。
围绕第1个争议焦点，被告上海元和公司向本院提交了下列证据：
1、锦绣江南合同资料移交汇总表若干。证明其已向原告鹤壁环洲公司移交了合同资料359套，另有12套在住房公积金管理中心处，5套未签约；
2、本院在庭前主持双方调解时制作的调解笔录1份。证明锦绣江南项目X号楼系原告鹤壁环洲公司阻止销售的，未销售的有争议的房屋仅有7套；
3、其因代理销售锦绣江南项目所作广告推广支付的费用票据及合同若干。证明其已依约支出了x.85元的广告推广费用。
4、其针对原告鹤壁环州公司的通知作出的回复函。证明其撤离现场是行使先履行抗辩权，而非中止或者解除合同。
原告鹤壁环洲公司质证认为：对被告上海元和公司提交的证据1有异议，该组证据中部分内容和数据是重复计算的，被告上海元和公司事实上未移交的合同数目为102套。对证据2无异议。对证据3中的部分票据有异议，该部分票据并非是广告费用支出。对证据4的真实性无异议，该证据更能证明被告上海元和公司以撤离现场的实际行为中止履行合同。
围绕本案第2个争议焦点，被告上海元和公司向本院提交了下列证据：
5、商品房买卖合同3份。证明其于2009年9月份代理销售的3份合同，原告鹤壁环州公司未依约在2009年10月5日前支付相应的代理佣金。
原告鹤壁环州公司质证认为：被告上海元和公司提交的证据5与证据1的内容自相矛盾，证据1中显示2009年9月份销售数量为5套，而证据5中显示的仅为3套。
另被告上海元和公司诉称其反诉要求原告鹤壁环州公司支付锦绣江南二期报酬及违约金的计算方式为：1、代理佣金=销售总面积×销售均价×2.5%=x.2平方米×1665元/平方米×2.5%=x.8元；2、销售溢价款=（销售总金额-销售总面积×销售均价）×20%=（x元-x.2平方米×1665元/平方米）×20%=x元；综上，应得报酬=代理佣金+销售溢价款-已付款=x.8元+x元-x.11元=x元。3、违约金x元。
庭审中，被告上海元和公司称如未开具发票，同意补开发票。
围绕本案第2个争议焦点，原告鹤壁环州公司未提交证据。
本院认为：原告鹤壁环州公司提交的证据1-3，来源、形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故对其证明效力，本院予以确认。原告鹤壁环州公司提交的证据4，仅能证明鹤壁市公积金管理中心收取了其支付的印刷费，但不能证明印刷内容与锦绣江南项目有关，故该证据的证明效力，因缺乏与本案的关联性，本院不予确认。原告鹤壁环州公司提交的证据5，虽为锦绣江南项目二期的宣传彩页，但未能提供该证据来源，也未能提供其支付了制作该宣传彩页费用的票据，故该证据系孤证，其证明效力不予确认。原告鹤壁环州公司提交的证据6、7，来源、形式合法，且被告上海元和公司对其真实性不持异议，故对该证据的证明效力，本院予以确认。原告鹤壁环州公司提交的证据8，系其与第三方就锦绣江南项目签订的新的委托代理合同，被告上海元和公司虽对其形式上的部分瑕疵提出质疑，但其所提异议理由均属单方推测，并未提供证据证明该份合同内容虚假，故被告上海元和公司的异议理由不能成立，本院不予采信，该证据的证明效力，本院予以确认。原告鹤壁环州公司提交的证据9，系其单方制作，且被告上海元和公司对其内容持有异议，故对该证据的证明效力，本院不予确认。原告鹤壁环州公司提交的证据10系视听资料，因其未能提供有效证据证明录音中谈话双方的身份，且被告上海元和公司对其持有异议，故对该证据的证明效力，本院亦不予确认。
被告上海元和公司提交的证据1系其单方制作，且原告鹤壁环州公司持有异议，故对该证据的证明效力，本院不予确认。被告上海元和公司提交的证据2-5，来源、形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故上述证据的证明效力，本院予以确认。
案经审理，依有效证据及双方当事人的陈述意见，本院确认以下案件事实：
2008年4月12日，原、被告双方签订了《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》1份，约定：（一）、由被告上海元和公司（乙方）代理销售原告鹤壁环洲公司（甲方）投资开发的锦绣江南一期（尾房）、二期、三期项目。代理期限为从2008年4月28日起，到乙方依约完成销售计划止。(二)、该项目各销售单元的结算价格是一期剩余住宅和别墅部分及三期项目的结算价按照合同第五条约定的内容执行，二期住宅部分的结算均价为1665元/平方米。(三)、甲方支付代理销售费用包括代理佣金和销售溢价两部分。其中，代理佣金为本项目各销售单元结算价格的2.5%，销售溢价分成部分具体约定为：一期剩余住宅和别墅部分，甲方按照实际成交价格支付代理费，但超价部分不另行结算销售溢价，二期住宅部分，如销售均价为1665元/平方米以上，则甲方支付超出结算均价部分的20%。代理佣金结算方式为一期部分，甲方在每个月5日前按每个月的实际成交套数先向乙方支付前一个月的2.5%代理费；二期部分，1、在合同第五条约定的第一个销售任务段，甲方在每个月5日前按每个月的实际成交套数先向乙方支付前一个月的2.0%代理费，在第一个销售任务段结束后10个工作日内，甲方向乙方支付此销售任务段剩余代理费。2、乙方在合同第五条约定的第二、三个销售任务阶段，甲方按每个月的实际成交套数先支付乙方1.8%代理费。支付日期和方式同第一个销售任务段。溢价部分的结算在项目销售达到各期项目的（二期或三期）总体比例的70%时开始，甲方在10个工作日内向乙方支付溢价分成部分50%的佣金，剩余部分将在合同期满后10个工作日内一次性支付。甲方凭乙方开具的符合国家规定的发票向乙方支付代理费。（四）、该项目营销策划广告推广的一切费用由乙方承担。乙方应向甲方提供该项目全过程（包括各个销售阶段）的总体营销策划方案。（五）、关于乙方销售任务的规定。一期：乙方按甲方所确定的销售价格销售，但乙方不承诺销售期限。二期：乙方应在甲方取得本期预售许可证之日7个月内销售到二期取得预售许可证的商品房的50%，交房后三个月内销售到二期商品房的100%。三期的结算均价及销售任务由甲乙双方以补充合同形式另行商定。
合同签订后，被告上海元和公司围绕锦绣江南项目的销售主题，自行或委托第三方通过室外广告、宣传彩页、群发短信息、参加房展会等形式予以宣传推广，并支付了相应的费用。2008年6月16日，原告鹤壁环州公司与鹤壁市电视台广告部签订了广告发布业务合同，委托制作并发布宣传锦绣江南项目的广告，并分别于2008年7月8日和2008年12月25日支付了广告费用共计x元。合同履行期间，被告上海元和公司代理销售了锦绣江南小区项目一期尾房共8套，总面积为982.29平方米，销售总金额为x元；锦绣江南小区项目二期房产可售房源共383套，总面积为x.11平方米，被告上海元和公司在履行合同期间共代理销售了二期房为376套，已销售总面积为x.2平方米，销售总金额为x元，尚差7套房屋（总面积672.91平方米）未售。原告鹤壁环州公司先后向被告上海元和公司支付了锦绣江南项目一期代理佣金x.22元和二期代理佣金x.11元，被告上海元和公司有x.99元的正规发票未向原告鹤壁环州公司开具。2009年11月1日，被告上海元和公司从原告鹤壁环州公司处撤离。2009年11月28日，原告鹤壁环州公司向被告上海元和公司邮寄送达书面通知，要求被告上海元和公司继续履行双方所签订的代理销售合同，否则将委托给第三方代理销售。被告上海元和公司随后向原告鹤壁环州公司回函称，其撤离现场的行为是履行抗辩权。2009年12月15日，原告鹤壁环州公司与河南合峰创展公司签订了《锦绣江南项目代理合同》1份，约定由河南合峰创展公司代理销售锦绣江南小区项目三期沿街X-5#楼、一期及二期剩余房源。代理期限自2009年12月15日起，至合同约定的销售任务完成止。销售均价住宅为2100元/平方米，商业为3500元/平方米。销售代理佣金为每套房按项目均价计算金额的3%，每月8日前结算支付上月销售佣金。其中一、二期已销售未办理交房、备案等手续的房屋，河南合峰创展公司完成剩余工作后，原告鹤壁环州公司已向其另行支付酬金x元。
本院认为：原、被告双方于2008年4月12日签订的《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方应全面履行合同义务。被告上海元和公司在合同履行期间擅自离场的行为已构成违约，符合法定的解除条件，且被告上海元和公司当庭同意解除合同，故本院确认原、被告双方签订的《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》于庭审之日即2010年4月30日起解除。
原、被告双方在所签订的代理销售合同第四条第2项中明确约定“被告上海元和公司应向原告鹤壁环州公司提供所销售项目全过程的总体营销策划方案…采取各种行之有效的促销措施，千方百计促进商品房的销售”，该规定应理解为被告上海元和公司虽在所销售项目的宣传广告方面具有相对独立性，但应以实现锦绣江南小区项目销售最大利润化为目的，积极有效地通过多种媒体平台，采取多种广告宣传方式开展营销推广工作。而在日常宣传媒体中，电视广告无疑是最主要和最直接的宣传媒介，也是最有可能实现合同利润最大化目的的宣传平台。本案中，被告上海元和公司在明知上述情况的前提下，不仅未向原告鹤壁环州公司提供营销方案，亦未通过当地电视媒体开展锦绣江南小区项目广告促销工作，其行为显已构成违约，应承担相应的法律责任，原告鹤壁环州公司制作和播放锦绣江南小区项目电视广告片所垫付的费用也理应由被告上海元和公司负担，故原告鹤壁环州公司要求被告上海元和公司返还广告费用x元的诉讼请求，本院部分予以支持。同时，由于被告上海元和公司在未完成受托事项的情况下，先行撤离的违约行为，客观上促使原告鹤壁环洲公司须向案外人河南合峰创展公司另行支付一、二期扫尾工作的费用x元，该费用理应由被告上海元和公司负担。另原告鹤壁环洲公司要求被告上海元和公司承担因合同约定的代理佣金计取比率之差的损失x元的主张，因原、被告明确约定锦绣江南小区项目三期另行签订补充协议，故该部分损失应以未完成的锦绣江南小区项目二期房源为基数，参照先后两份委托代理合同中代理佣金计取比例之差即3.0%-2.5%=0.5%为标准，酌定为672.91平方米×1665元/平方米×0.5%=5601.98为宜。综上，原告鹤壁环州公司要求被告上海元和公司赔偿损失x.73元的诉讼请求，本院部分予以支持。
另先履行抗辩权是指在一个当事人互负债务的合同中，合同约定有先后履行顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原、被告在双方签订的合同中明确约定“原告鹤壁环州公司凭被告上海元和公司开具的发票向其支付代理费”，据此，相对于原告鹤壁环州公司支付代理佣金而言，被告上海元和公司完成相应阶段的销售任务和开具正规发票应为先履行义务。被告上海元和公司在未开具正规发票的情况下，认为原告鹤壁环州公司拒绝支付代理费用已构成违约的理由显然不能成立，其要求原告鹤壁环州公司支付违约金x元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告上海元和公司要求原告鹤壁环州公司支付代理佣金及溢价款共计x元的诉讼请求，因其已完成锦绣江南二期房源90%以上的销售，故该项诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但其应先行向原告鹤壁环州公司开具相应金额的正规发票。原告鹤壁环州公司辩称应按照2%的标准计取代理佣金，因2%计取标准系原、被告双方在关于分段支付代理佣金的合同约定中所提及，不能作为最终结算代理佣金的比率标准，故原告鹤壁环州公司的上述异议理由不能成立，本院不予采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第四百零六条第一款规定，判决如下：
一、原告鹤壁市环州置业有限公司与被告上海元和置业顾问有限公司签订的《鹤壁锦绣江南项目代理销售合同》于2010年4月30日起解除；
二、被告上海元和置业顾问有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告鹤壁市环州置业有限公司广告费x元；
三、被告上海元和置业顾问有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告鹤壁市环州置业有限公司损失x.98元；
四、原告鹤壁市环州置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告上海元和置业顾问有限公司代理佣金及溢价款共计x元；
五、驳回原告鹤壁市环州置业有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告上海元和置业顾问有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费x元，保全费4020元，反诉受理费x元，保全费3813元，共计x元，由原告鹤壁市环州置业有限公司负担x元，由被告上海元和置业顾问有限公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审判长刘俊学
审判员张君
代理审判员白玉喜
二○一○年七月一日
书记员马学芳
