上诉人（原审被告、反诉原告）田某某，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，陕西省商南县人，农民。
委托代理人姚某某，女，X年X月X日出生，汉族，初中文化，陕西省商南县人，农民。系田某某之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，陕西省商南县人，农民。
上诉人田某某因承揽合同纠纷一案，不服商南县人民法院（2009）商民初字第X号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田某某委托代理人姚某某，被上诉人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2005年9月5日，田某某（甲方）与陈某某（乙方）签订建房工程分项合同一份，约定由陈某某包工不包料承揽田某某二层楼房的施工（含主体及粉刷）。合同约定：1、工程价款，一楼每平方40元，一层付款3000元（包粉）；2、工程质量：必须按规范执行，垂直、平整均必符合要求，误差一公分左右，如楼房出现任何质量问题，由乙方负责；3、工程进度：必须在90天内完成，拖延一天罚总造价的1%（工期从2005年9月5日—12月5日完工），延长5—10天；4、工程工资等完工后付80%，如没有任何质量问题三个月付清，拉工具车费100元。合同对安全责任、施工要求等均作了约定。合同签订后，陈某某于当日即组织民工开始施工。11月20日（阴历10月19日），二楼主体完工。在此期间，田某某五次支付陈某某人工费6200元。后田某某决定自建三层主体。三层主体完工后，因气候寒冷等原因无法正常施工。2006年4月15日，原、被告双方再次达成口头协议：三层内、外粉以工价1500元包给陈某某，整个三层楼外粉结束后，田某某之妻称贷款未到位，待“五•一”收假后付款。陈某某在拆除外架时，双方发生了争执。次日，田某不让民工在原地做饭，干活民工即离开工地。同年4月29日，陈某某将架杆及工具拉走，不再施工。至此，未完成工程量如下：一楼：①整个地板未压光；②房檐没做；③滴水线没做；④1—X楼楼梯间没挂面，台阶未压光；⑤卫生间隔墙没砌；⑥架眼未补；二楼：①二层内粉及地板全部未挂面；②楼顶（里、外）全部未挂面（含拦水砖）；③楼梯台阶未挂面；④卫生间隔墙没砌；⑤滴水线未做；三楼：①中间一间内粉未做；②东边一间窗棱、门棱未做；③后雨檐上面里棱未挂面；④前面雨檐上、下没挂面；⑤滴水线未做。同年6月16日，田某某另请他人将上述部分工程已完成。诉讼中，经商洛市中院委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对陈某某完成工程量工价进行鉴定，结论为：田某某房屋工程量工价价款为9839.54元。对于被告田某某反诉提出水泥变质损失，经查，田某某于阴历2006年3月7日、8日购水泥13吨，在陈某某离开工地后，田某某于6月16日另请他人做活时，有部分水泥结块，但无具体损失数额证据；被告田某某提出一楼卧室地面不平，其提供王仕斌证明仅说明室内地面高出水平5公分，无法证实返工人工费、材料费数额。
原审认为：原、被告签订的《建房工程分项承包合同》和口头达成的三楼内、外粉承揽协议是在平等的基础上达成的承揽建房工程合同，属有效合同，双方均应按约履行。在合同履行过程中，双方因款项给付、拆除外架等发生争议后，被告不让工人在原地点做饭，原告陈某某将架杆等工具拉走不再施工，致使合同无法继续履行，为此双方均有相应过错，应当各自承担相应责任；陕西昊华工程项目管理有限责任公司对田某某房屋工程量工价价款鉴定合情合理合法，予以认可；但田某某已付工程款6200元应予扣减。原告要求被告支付已完工程量相应价款理由正当，应予支持。双方约定：整个三层楼外粉结束后，田某某预付人工费3000元，是附条件下的付款约定，由于原告认可其外粉未结束，架眼未补，故其请求被告支付3000元人工费的相应违约金理由不能成立；双方合同约定拖延一天罚总造价1%，显然是对原告一方工期的违约约定，原告陈某某请求理由不能成立，不予支持。被告反诉原告赔偿水泥变质损失及一楼卧室地板不平的人工费、材料费损失因缺乏充分、有力证据佐证，不予支持；对反诉的房租费损失请求，也因缺乏事实依据，不予满足。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告田某某于判决生效后十日内支付原告陈某某工程价款3639.54元；二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求和反诉原告田某某的反诉请求。
上诉人田某某上诉称：一审判决结果不公平，相应认定的事实错误，所认定的鉴定结果不合理，鉴定费的承担也不公平，对其反诉请求不予支持是错误的，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人陈某某答辩称：一审法院没有认清事实真相，田某某不按合同约定，多次违约，给其造成巨大损失，应当给其赔偿，请求二审法院给予合情合理的审理。
二审经审理查明的基本事实与一审认定事实一致，对一审判决认定事实二审予以确认。确认的事实有以下证据在卷佐证：1、上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程分项承包合同》；2、收据五份及XXX、XXX、XXX、XXX、XXX证言；3、陕西昊华工程项目管理有限责任公司出具的《田某某房屋工程量工价价款司法鉴定报告》及补充报告书；4、一、二审庭审笔录；上述证据已经当庭质证
本院认为：上诉人田某某与被上诉人陈某某经协商一致达成《建房工程分项承包合同》和三楼内、外粉承揽协议，该合同、协议合法有效，双方应当依照约定履行各自的义务。在合同履行过程中，双方因款项给付、拆除外架、施工工人做饭等问题发生矛盾，致使双方达成的协议无法继续履行，部分工程未能完成，对此双方均有责任。被上诉人陈某某要求上诉人田某某支付下欠工程款5047.45元及承担违约责任的请求，经本院审理认为，被上诉人陈某某因未完成约定的工程量，经相关机构鉴定，陈某某完成的工程量的价款为9839.54元，上诉人田某某应对陈某某完成的工程支付相应的价款，田某某已支付陈某某工程款6200元，剩余3639.54元尚未支付，故对被上诉人要求工程款中的3639.54元予以支持。被上诉人请求的违约金因不符合双方协议的约定，对该请求不予考虑。上诉人请求陈某某赔偿其水泥变质损失及一楼卧室地板不平返工的人工费、材料费损失、房租费损失因缺乏相应证据佐证，本院不予满足。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费75元由上诉人田某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张乐平
代理审判员叶军
代理审判员姚某
二0一0年三月三十一日
书记员林琪
