广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民四终字第X号

上诉人(原审原告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人(原审被告)中视传媒股份有限公司南海分公司，住所地佛山市南海区X镇南国桃园内。

法定代表人许某某，总经理。

委托代理人刘某乙，该公司职员。

委托代理人郭斌，广东连通律师事务所律师。

上诉人刘某甲因与被上诉人中视传媒股份有限公司南海分公司(下称中视公司)劳动合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2001年7月1日，原、被告签订劳动合同，约定原告进入被告公司从事管理人员工作，原告按被告确定的月工资分配和工资水平领取劳动报酬，工资为每月1500元，合同期从2001年7月1日至2003年6月30日等。2002年11月18日，被告单位对岗位竟争上岗，并向员工公示了《招聘公告》，公告明确未经聘任的原主管及班组长，不再享受原待遇，由各部门根据需要自行安排岗位等。后原告向被告填写了应聘表，并填写了应聘岗位第一志愿为服从公司分配。由于被告没有被聘任为主管，2002年11月30日，被告向原告发出通知，通知原告没有聘上景区管理部工程水电主管，并通知原告于2002年12月1日到工程水电班组工作，但原告一直尚在原岗位工作，同年12月23日，原告向被告申请休病假从同年12月24日至12月30日，并得到被告的同意。而原告于2002年12月31日以原告旷工15天为由对原告作出除名决定。原告不服向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2003年5月23日作出裁决，原、被告于同年5月28日收到仲裁书，原告不服仲裁，于2003年6月10日向本院提起诉讼，另查，被告已支付了原告2002年11月以前的全部劳动报酬，被告仅支付了原告2002年12月的工资收入400元和工休补助595.24元。

原审认为：原、被告签订的劳动合同，依法应受法律保护。根据《广东省劳动合同管理规定》第十六条的规定：“双方当事人协商同意的可以变更劳动合同；任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后，应在十五日内作出答复。逾期不作答复，视为同意变更劳动合同”。第十七条第(二)项规定：“因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间临时调动”。(劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见)第四十六条的规定：“用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗位时，可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容”。原、被告于2001年7月1日签订劳动合同，在合同履行期间，2002年11月18日，被告向本单位全体员工发出招聘公告，明确各部门班组长及部门主管岗位被告竟争上岗，并明确未经聘任的原主管及班组长，不再享受原待遇，由各部门根据需要自行安排岗位等。原告同意按《招聘公告》的内容进行聘任，且已向被告提交了应聘表，并在应聘表上填写了志愿，其中第三条志愿是服从分配，原告亦参加了岗位竟争，应视为原、被告双方经协商同意变更劳动合同内容(即岗位)。但被告只在招聘公告上明确了岗位的变更，并未明确新岗位享受待遇如何计算，也没有证据证明变更原告每月的劳动报酬，故应认定按原劳动合同约定原告每月的劳动报酬为1500元。现原告主张被告支付6个月工资损失（略）.37元、身体检查费300元、服装费600元，10月、12月工资共3903.65元、四周年纪念奖800元、伙食补贴180元、医疗补贴、加班费1500元、年终奖金（略）元、25%经济补偿金（略）.56元、2002年收入（略）.18元、5个月经济补偿金（略）.11元、额外经济补偿金（略）.11元、经济赔偿金（略）.35元，从原、被告双方的陈述及双方出示的证据材料显示，被告于2002年12月23日同意原告休病假到同年12月30日，这证明原告于2002年12月30日尚在被告单位工作，而被告于同年12月30日向原告发出通知，以原告无故旷工15天为由，予以开除原告，因被告没有提供相应的证据证明，且被告没有提前30天通知原告解除劳动合同，故被告应承担单方解除劳动合同的责任。被告单方解除劳动合同，除应支付尚欠原告2002年12月份的工资报酬1100元(已支付400元)外，还需加发相当于工资报酬1100元25%的经济补偿金270元，还需按该经济补偿金数额270元的50%支付额外经济补偿金135元。原告于2001年7月1日至2002年12月30日在被告工作共一年零六个月，被告应按工作年限每满一年的按相当于发给1个月工资1500元的经济补偿金于原告，地在被告公司工作1年6个月，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，计经济补偿金3000元，用人单位解除合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给上述经济补偿金3000元外，还需按经济补偿金数额3000元的50%支付额外经济补偿金1500元。原告要求被告支付工资、经济补偿金、额外经济补偿金超出部分，本院不予支持。原告要求被告支付身体检查费、服装费、四周年纪念奖、伙食补贴费、医疗补贴、加班费、年终奖，因未能举出相应证据证明，本院不予支持。原告请求被告支付住房公积金3500元、养老保险600元，因住房公积金和养老保险的费用不是支付给原告个人的，且该费用不属法院处理范围，原告可向有关部门主张，现原告请求被告支付住房公积金3500元、养老保险600元，本院不予支持。原告请求支付精神抚慰金（略）元，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第五十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条的规定，判决：一、被告于本判决生效之日起10日内支付给原告2002年12月的工资报酬1100元、经济补偿金270元、额外经济补偿金135元；二、被告于判决生效之日起10日内支付给原告经济补偿金3000元、额外经济补偿金1500元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。

原告不服原审判决，向本院上诉称：一审法院判决被上诉人单方违反和解除合同，并给予上诉人经济补偿，但对于上诉人的工作年限的确认和补偿标准与法律要求不符。1、上诉人1998年2月进入被上诉人单位工作，至解除劳动关系，上诉人连续工作了五年，一审判决依据其中一次合同年限作为在本单位工作时间与事实不符；2、上诉人在被上诉人处工作五年，曾多次协商变更合同和工资待遇，一审判决的补偿标准依据其中的一次合同中所规定的基本收入为准，显然与《违反和解除劳动合同的补偿办法》第11条规定(工资计算标准是解除劳动合同前12个月的平均工资)不相符；3、一审遗漏了被上诉人克扣上诉人2002年10月份的工资，以及仲裁费和律师费的判决，对2002年12月份的工资确认不适当。请求对工作年限和工资收入部分重新确认，给予上诉人经济补偿和赔偿共（略）。76元。

上诉人在二审诉讼中没有提供新证据。

被上诉人中视公司答辩称：1、上诉人1998年2月进入被上诉人单位不是事实，只能从被上诉人单位成立之日起开始；2、一审认定事实清楚，程序合法，被上诉人不应给上诉人任何补偿。双方是可以协商变更职位的。被上诉人向全体员工公布《招聘公告》，上诉人参加竟聘，并在应聘表上写明服从分配，但后来上诉人竟争上岗失败后，被分配到新岗位，但上诉人没有到新岗位上班，之后我司下达了书面通知，要求上诉人到新的岗位报到，但上诉人还是没有到新单位报到。根据上诉人参与制订的单位内部有关规定，上诉人已经连续旷工三天，被上诉人是完全有权依法开除上诉人的，不予上诉人任何经济补偿。3、被上诉人从来没有克扣过上诉人任何工资和补贴。请求二审查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人在二审诉讼中没有提供新证据。

经审查，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明，上诉人刘某甲于1998年2月进入中央电视台南海影视城工作。被上诉人成立于2000年3月17日，2001年7月1日与上诉人签订劳动合同，合同期限从2001年7月1日起至2003年6月30日止。

本院认为：被上诉人于2000年3月17日成立，上诉人与被上诉人于2001年7月1日签订劳动合同确立劳动关系。上诉人虽有证据证实其于1998年2月进入中央电视台南海影视城工作，但并不等同于进入被上诉人处工作，上诉人与被上诉人形成事实上的劳动关系应从被上诉人成立时起计，原审对被上诉人成立后至双方签订劳动合同前形成事实上的劳动关系不予认定不妥，应予纠正。上诉人认为其于1998年2月进入被上诉人处工作，但当时被上诉人尚未成立，即被上诉人的主体尚未存在，故上诉人的主张不成立，本院不予采纳。上诉人在被上诉人处工作年限应从被上诉人成立时起计为宜。因此，上诉人在被上诉人处工作年限应从2000年3月17日起至2002年12月30日止，上诉人认为其在被上诉人处工作期间多次变更合同和工资待遇，一审判决的补偿标准与解除合同前12个月平均工资不相符。经查，原审判决的补偿是以双方签订的劳动合同约定的工资标准作为计算依据的。上诉人认为其在被上诉人处工作期间多次变更合同和工资标准，但未能举证证实，本院不予采纳。上诉人认为一审遗漏了被上诉人克扣上诉人2002年10月份的工资，但未能举证证实，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第一、三项；

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第二项；

三、被上诉人应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人支付经济补偿金4500元，额外经济补偿金2250元。

一、二审案件受理费共100元，由上诉人承担84元，被上诉人承担16元。

本判决为终审判决。

审判长许某安

代理审判员陈治艳

代理审判员麦嘉潮

二00四年五月十日

书记员陈庆莉