上诉人（原审被告）河南省第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人佘某某，总经理。
委托代理人张鹏、马某某，河南鼎维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛某某，男，X年X月X日生。
委托代理人蒋黎生，河南道法律师事务所律师。
上诉人河南省第一建筑工程有限责任公司(以下简称省一建公司)因与被上诉人牛某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院(2009)文民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省一建公司委托代理人张鹏、马某某、被上诉人牛某某及其委托代理人蒋黎生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，安阳信益电子玻璃有限责任公司在建设过程中，与省一建公司于2003年和2004年分别签订了“信益二期”《6#成品库土建及防雷工程施工合同》、《主厂房土建工程施工合同》、《锅炉房土建工程施工合同》、《补充合同》以及《叉车库、加油站土建工程施工合同》。牛某某代表“安阳县建筑公司”于2004年1月12日同省一建公司的第八项目部签订了《联合施工协议》，承包建设安阳信益电子玻璃有限责任公司的锅炉房土建工程。在签订该《联合施工协议》时，牛某某正在筹建“安阳县建筑公司”，但尚未正式批准成立，牛某某私刻了“安阳县建筑公司”的印章，与省一建公司订立了该协议。后来“安阳县建筑公司”未能成立，牛某某个人按照《联合施工协议》的约定进行建设施工。牛某某与省一建公司的第八项目部签订的《联合施工协议》约定：施工范围为本工程施工合同及补充合同签订的全部内容：承包方式为乙方(“安阳县建筑公司”即牛某某)包工包料、包工期、包安全，自负盈亏，独立核算，承包该工程的全部内容；建设单位支付工程款必须转入甲方(省一建公司第八项目部)账户，甲方扣除税金、质保金、水电费和管理费后，根据实际完成验收合格工作量以现金和转账方式支付给乙方，乙方收款必须有牛某某签章的收款收据、做到专款专用；工程造价以最终决算为准，乙方按工程造价的5%向甲方交纳管理费(不包含税金)，按建设单位支付工程款的比例上缴，税金按实际完成的工作量由甲方从建设单位支付工程款中代交。安阳信益电子玻璃有限责任公司与省一建公司签订的《锅炉房土建工程施工合同》约定的工程保修期为本工程竣工之日起二年。牛某某按照《联合施工协议》的约定组织施工，省一建公司也按协议约定对施工实行监督，对工程质量、工期、安全、文明施工等组织检查。锅炉房工程于2004年10月竣工，并交付安阳信益电子玻璃有限责任公司使用。施工期间，牛某某陆续从省一建公司领取工程款x元，并有安阳信益电子玻璃有限责任公司提供钢材折款x.97元。工程竣工后，由牛某某代表施工单位同建设单位委托安阳市基本建设审计中心，对锅炉房及附属土建工程进行审计，于2006年6月1日作出基建工程结算审计验证定案表，该工程审定结算金额为x.57元，扣除施工用电费x元，应为x.57元。再扣除省一建公司已支付的工程款x元和安阳信益电子玻璃有限责任公司提供钢材折款x.97元，以及扣除管理费x.8元和税金x.14元、企业所得税x.57元、印花税2321.46元，省一建公司现尚欠牛某某工程款x.61元。省一建公司提供了一份其第八项目部与牛某某个人签订的《施工协议》，该协议表明的签订时间与《联合施工协议》签订的时间同为2004年1月12日，施工的范围也一致，但《施工协议》约定的承包方式为：乙方(牛某某)包工不包料，乙方负责施工的劳务、周转材料、小型机械和工具，包工期，包安全。牛某某提出异议并申请鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心“西政司法鉴定中心(2009)鉴字第X号”司法鉴定意见书认定：《施工协议》上的签名是牛某某所写，但签名字迹的老化程度低于《联合施工协议》上签名字迹，不应是其标注的落款时间形成。以上事实，有牛某某提供的以下证据：1、安阳信益电子玻璃有限责任公司与省一建公司签订的《6#成品库土建及防雷工程施工合同》、《主厂房土建工程施工合同》、《锅炉房土建工程施工合同》、《补充合同》、《叉车库、加油站土建工程施工合同》，以及牛某某代表“安阳县建筑公司”与省一建公司的第八项目部签订的《联合施工协议》。证明省一建公司在安阳信益电子玻璃有限责任公司同时承建了数个工程，以及牛某某承建了其中的锅炉房和附属设施的土建工程。2、证人王XX、王XX、杜XX、叶XX证言，证明同牛某某联系向锅炉房工地送石子、沙子、耐火材料、水泥、塑钢窗、涂料以及同牛某某进行结算的情况。3、证人徐XX证言，证明承包牛某某承建的锅炉房工程的木板制作和混凝土浇注工作，建筑材料都由牛某某提供。4、证人李XX、牛XX、靳XX、郑XX证言，证明在牛某某承建的锅炉房工地上负责收建筑材料、技术管理、工程预算，以及该工程由牛某某包工包料进行施工的情况。5、证人叶XX、魏XX、冯XX证言，证明作为安阳信益电子玻璃有限责任公司的工作人员，具体负责公司的基建工作，锅炉房工程由牛某某实际施工，施工中出现的问题都是和牛某某联系。6、证人张XX证言，证明具体负责锅炉房工程的结算审计，是建设单位和牛某某一起进行的审计，预算员郑XX参与整个过程。7、二联单票本32本，证明锅炉房工程的收料情况。8、钢材结算表、牛某某收取省一建公司工程款收据14份、基建工程结算审计验证定案表，证明锅炉房工程款的结算情况。9、安阳市中级人民法院债权确认表，证明在对安阳信益电子玻璃有限责任公司清算时省一建公司没有申报债权。10、“西政司法鉴定中心(2009)鉴字第X号”司法鉴定意见书，证明在签订《联合施工协议》后，牛某某与省一建公司还签订有一份只包工不包料的《施工协议》。11、安阳县公安局“关于牛某某伪造印章一案的情况说明”，证明牛某某在签订《联合施工协议》时伪造了“安阳县建筑公司”的印章，公安机关对此已有处理结论。省一建公司提供的锅炉房开工报告、材料取样检测表、安全检查罚款单，证明其按照协议的规定，履行了对工程质量、工期、安全、文明施工等组织检查的职责。上述证据经牛某某、省一建公司当庭质证，结合双方当事人的当庭陈述，较真实的证实了牛某某先以尚未成立的“安阳县建筑公司”的名义同省一建公司签订《联合施工协议》，后其个人按照《联合施工协议》组织施工锅炉房工程的事实，具有客观性、关联性，形成较完整的证据链，可以作为认定本案事实的依据。关于省一建公司提供的《施工协议》、收到建筑材料的发票收据、付款凭证以及证人宗XX、张XX的证言，因缺乏完整性，且对本案争议的事实不具有关联性，不予采信。
原审认为，牛某某代表“安阳县建筑公司”与省一建公司签订的《联合施工协议》，因“安阳县建筑公司”并不存在，该协议应属无效。但是牛某某在签订《联合施工协议》后，按照协议的约定组织施工，且该工程竣工后已交付使用，故其要求按协议支付工程款的请求应予支持。虽牛某某与省一建公司签订过二份承包方式不同的施工协议，但根据原审查明的证据，实际施工是按照《联合施工协议》进行，所以应按该协议进行结算。工程竣工后按照协议约定由安阳市基本建设审计中心对工程进行了结算，建设单位安阳信益电子玻璃有限责任公司和省一建公司及牛某某，均在基建工程结算审计验证定案表上签字或盖章，对结算结果予以确认，故该审计结果应当作为工程价款结算的依据。对于建设单位提供的钢材款，经省一建公司签字确认后，已从工程款中扣除；省一建公司提出的部分钢材是由省一建公司购进的主张，因未提供相应证据，不能成立。工程竣工后虽未经验收，但建设单位已于2004年10月投入使用，且已超过二年的保修期，因欠付的工程款中包含质量保证金，所以应以该工程保修期满后为应付工程款之日计算欠付工程款的利息，因双方对欠付工程款的利息没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第(三)项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、河南省第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付牛某某工程款x.61元及利息(从2006年11月1日起至实际履行之日止，按同期同类中国人民银行贷款利率计算)。二、驳回牛某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元、财产保全费5000元，共计x元，由河南省第一建筑工程有限责任公司负担x元，牛某某负担2950元。鉴定费6000元，由牛某某负担。
宣判后，省一建公司不服，上诉称一审判决认定事实错误，混淆了《联合施工协议》和《施工协议》的区别及合法与否，导致对两份协议的认识错误和判决错误；《联合施工协议》是无效协议，牛某某只是省一建公司的一个施工队，本案应按《施工协议》劳务分包性质来处理；一审判决的数额来源无事实和法律依据；二审应撤销原判，改判驳回牛某某的诉讼请求，并由牛某某承担本案的诉讼费用。
被上诉人牛某某答辩称本案工程是由我以包工包料的承包方式来完成的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应当驳回省一建公司上诉，维持原判。
二审经审理查明事实如下：上诉人省一建公司在二审期间提供了牛某某所书写并加盖有其个人印章的三张取款二联单复写件，证明省一建公司除了已向牛某某支付一审所认定的x元工程款外还向牛某某支付了x元工程款，其中2004年4月7日的二联单上写明“今取到安彩信益二期锅炉房工程款贰拾万元。牛某某”、2004年5月27日的二联单上写明“今取到安彩信益二期锅炉房工程款贰拾玖万元。牛某某”、2004年10月13日的二联单上写明“今取到安彩信益二期锅炉房工程款贰拾玖万元。牛某某”，上述三张取款二联单上的取款数额共计x元。牛某某认可上述三张取款二联单是其本人所写，但牛某某认为上述三张取款二联单上的三笔款项共计x元是当时省一建公司在安阳信益工地的实际负责人张XX为了用款需要利用牛某某的名义所取的，牛某某当时是迫于无奈才写的这三张取款条，且该三笔款并未经牛某某手就由张XX直接取走了，该x元不应算作省一建公司已付牛某某的工程款。为了证明其主张，牛某某提供了自己保存的上述三张取款二联单原件，在该三张原件右上方分别写有“张XX欠牛某某贰拾万元整。2004年4月7日”、“张XX欠牛某某贰拾玖万元整。”、“张XX欠牛某某贰拾玖万元整。”的借款批注，牛某某称上述借款批注是省一建公司在安阳信益工地的负责人张XX所写。省一建公司否认张XX是其公司在安阳信益工地的实际负责人，认为张XX只是其公司的一名普通技术人员。省一建公司认为牛某某的辩解意见不能成立。张XX在2010年3月9日接受本院询问时，否认其在牛某某所提供的三张取款二联单原件上写过借款批注，并否认其系省一建公司在安阳信益工地的实际负责人。2010年4月21日，省一建公司向本院提供了十七张签字人为牛XX的收取水泥的收料单二联单复写件，要求扣除该部分水泥款共计x元，并称该十七张收料单原件在牛某某手中，牛某某质证称水泥款已核算过，这些复写件不应采信。省一建公司还提供2003年12月4日经手人为靳XX的借取省一建公司钢筋的借到条原件、2004年2月25日经手人为牛XX的借取省一建公司钢管的借到条原件及2003年12月4日经手人为靳XX的借取省一建公司钢管的借到条原件，要求扣除该部分费用共计x元，牛某某质证称钢筋及钢管费用已核算对过账，这些借条不应采纳。省一建公司同时提供三张省一建公司对安彩信益二期12#锅炉房的罚款单，并称应扣除罚款共计1500元，牛某某质证称不认可该部分费用。其他事实与一审所查事实相一致。
本院认为，牛某某虽就锅炉房土建工程与省一建公司签订过两份承包方式不同的施工协议，但牛某某实际施工系按照第一份施工协议即《联合施工协议》约定的包工包料的承包方式组织施工，对此事实有牛某某提供的工程收料二联单、钢材结算表、证人证言及省一建公司提供的工程收料单、钢筋及钢管借条等证据予以证实，本院予以认定。省一建公司上诉称本案应按《施工协议》劳务分包性质来处理的上诉理由不能成立。该工程竣工并交付使用后，牛某某有权要求省一建公司按《联合施工协议》支付工程款。故省一建公司上诉称一审判决认定事实错误导致对两份协议的认识错误和判决错误的理由不能成立。本案中锅炉房土建工程竣工后按照《联合施工协议》约定由安阳市基本建设审计中心对工程进行了结算，建设单位安阳信益电子玻璃有限责任公司和省一建公司及牛某某均在基建工程结算审计验证定案表上签字或盖章，对结算结果予以确认，该结算审计结果应当作为本案工程价款结算的依据。原审法院依据本案案情及原审相关证据材料所认定的各项款项、费用和税金数额，依法有据，认定正确。省一建公司上诉称一审判决的数额来源无事实和法律依据的理由不能成立，对省一建公司的上诉请求，本院不予支持。因省一建公司二审期间所提供的新证据即牛某某所认可的三张取款二联单复写件能够证明省一建公司除了已向牛某某支付一审所认定的x元工程款外还分三次向牛某某支付了x元工程款，牛某某辩称该款系安阳信益工地的实际负责人张XX为了用款需要利用牛某某的名义所取的，不应算作省一建公司已付牛某某的工程款，但未提供有效证据证明其主张，且省一建公司与张XX均对牛某某所述内容予以否认，故对于牛某某的辩解，本院不予认定。该x元已付工程款应当扣除。关于该x元工程款的使用流向问题，牛某某可另行解决。因省一建公司提供的牛某某的收料员牛XX收取水泥的收料单系复写件，原件现在牛某某手中，省一建公司依据收料单复写件要求扣除该部分水泥款依据不足，本院不予支持。省一建公司提供的三张钢筋及钢管借条原件能够证明牛某某的收料员代表牛某某借取省一建公司钢筋及钢管的事实，牛某某辩称该部分钢筋及钢管费用已核算对过账不应采信这些借条，但未提供有效证据证明其主张，且该三张借条原件在省一建手中，故对省一建公司要求扣除该部分费用共计x元的主张予以准许。省一建公司要求扣除罚款共计1500元，依据不足，本院不予支持。根据法律规定，牛某某主张的利息应从起诉之日起算。省一建公司二审期间提供了新证据且能有效证明其向牛某某支付工程款情况，二审应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市文峰区人民法院(2009)文民三初字第X号民事判决第二项及案件受理费、财产保全费、鉴定费部分；
二、变更河南省安阳市文峰区人民法院(2009)文民三初字第X号民事判决第一项为：河南省第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付牛某某工程款x.61元（x.61元－x元－x元＝x.61元）及利息(利息从起诉之日2009年3月13日起至履行完毕之日止，按同期同类中国人民银行贷款利率计算利息)。
二审案件受理费x元，由上诉人河南省第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张家忠
审判员吕建伟
代理审判员闫海
二○一○年六月二十五日
书记员常立强
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