上诉人（原审原告）龙某。

法定代理人赵某某,系龙某之母。

委托代理人李某金，湖南楚信律师事务所律师。

委托代理人黄慧，湖南楚信律师事务所律师。

上诉人（原审被某）邵阳市公园管理所。

法定代表人周某，该管理所所长。

委托代理人刘某。

委托代理人李某毅，湖南楚信律师事务所律师。

被某诉人（原审被某）伍某。

被某诉人（原审被某）邓某。

上诉人龙某与上诉人邵阳市公园管理所、被某诉人伍某、邓某健康权纠纷一案，不服湖南省邵阳市X区人民法院于二○一一年十月十三日作出的（2011）大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年12月26日公开开庭审理了本案，上诉人龙某的委托代理人李某金、黄慧，上诉人邵阳市公园管理所的委托代理人刘某、李某毅，被某诉人伍某到庭参加诉讼，被某诉人邓某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，被某伍某系被某邵阳市公园管理所职工。2006年5月期间，邵阳市公园管理所对城南公园进行扩改拆迁时，与伍某之间存在一些遗留问题一直未妥善处理，至2007年底，伍某自行定购娱乐设备，拟在城南公园游乐场进行安装。由此，邵阳市公园管理所便与伍某进行协商，双方并答成口头协议：1、伍某自行定购的娱乐设备由邵阳市公园管理所购买，然后伍某再以借款的形式从邵阳市公园管理所借出设备款250000元；2、设备由伍某经营至2008年2月14日后交还邵阳市公园管理所。经营期限届满后，邵阳市公园管理所未及时收回，该游乐场仍由伍某继续经营。同时，伍某在经营游乐场期间，雇请被某邓某从事旋转木马游乐场的工作。2011年2月26日17时许，原告龙某在家长的陪同下来到城南公园游乐场游玩时，擅自登上旋转木马游乐，该游乐场的工作人员即邓某见其尚系儿童，又没有家长陪同，便欲阻止龙某参加旋转木马游乐活动，因操作不当而导致其小腿严重受伤。事故发生后，伍某与龙某之母赵某某一起将龙某送往邵阳正骨医院治疗，住院75天，期间龙某由其母赵某某一人陪护，用去住院医药费29102.61元、检查费715.40元，共计29818.01元（其中龙某方自行支付1315.01元，伍某支付住院费、检查费28503元）。2011年4月27日，龙某的伤情经邵阳市光大司法鉴定所鉴定为：“1、右股骨干骨折（内固定术后）；2、右胫腓骨下段粉碎性骨折（内固定术后）；3、右小腿挤压伤（植皮术后）。评定为捌级伤残。”龙某住院期间及出院以后，多次要求被某赔偿经济损失未果，遂向法院起诉请求判令被某共同赔偿其医药费、护某、伤残赔偿金共计160088.01元。

原审法院认为，本案是一起健康权纠纷。第一、关于案件事实的认定问题。原告龙某在没有家人陪同的情况下而自行乘坐旋转木马游乐，该游乐场值班人员即邓某在阻止其游乐活动时，因操作不当而导致龙某小腿严重受伤。龙某及被某伍某在“龙某是否购票”的问题上，双方存在严重分歧，因龙某法定代理人虽然在庭审陈述表示已购票，但在诉状中并未明确阐明这一事实，且在审理过程中也没有提供相关的票据，故龙某应按未购票而擅自乘坐旋转木马的事实予以认定。第二、关于当事人责任认定问题。1、龙某的责任问题：龙某尚系儿童，属无民事行为能力人，其乘坐旋转木马游乐，龙某法定监护某应该知道有危险而没有陪同龙某一起乘坐，龙某法定监护某未尽到监护某任，应当承担相应的民事责任。2、被某的责任问题：①根据被某邵阳市公园管理所与伍某达成的协议及邵阳市公园管理所在经营期届满后未及时收回设备的事实，首先证明伍某系邵阳市公园管理所职工，双方存在管理与被某理的关系；其次证明城南公园旋转木马游乐场（含设备）系邵阳市公园管理所所有；同时还证明了伍某经营城南公园旋转木马游乐场与邵阳市公园管理所之间存在承包合同关系。综上，邵阳市公园管理所应对龙某的损害后果承担相应的民事责任。②伍某在经营旋转木马游乐场期间，雇佣被某邓某从事雇佣活动并造成龙某损伤，依法应由雇主伍某对雇员邓某的行为承担全部民事责任，而邓某对龙某的损害后果不承担民事赔偿责任。第三、关于龙某伤情认定标准的法律适用问题。在诉讼过程中，龙某依据邵阳市光大司法鉴定所做出的鉴定结论，并按照八级伤残的标准，要求各被某承担赔偿责任。伍某提出该鉴定认定龙某伤残所依据的标准不当，应依最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行重新鉴定，并按该标准计算龙某的损失。由于最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》尚未实施，故伍某请求采信邵阳市中兴司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定龙某的伤残等级，其该主张缺乏依据，不予采纳。第四、龙某经济损失的计算与认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）并参照湖南省2010年道路交通事故损害赔偿项目的计算标准计算：①住院费29102.61元、检查费715.40元，共计29818.01元，予以支持。②残疾赔偿金90505.86元（15084.31元/年×20年×30%），予以支持。③住院伙食补助费900元（75天×12元/天），予以支持。④陪护某员工资4258.77元（按居民服务和其他服务人员工资标准计算，即20726元/年÷365天×75天），予以支持。⑤后续治疗（取钢板）费用7000元，予以支持。⑥参照医疗机构意见，酌情赔偿营养费2000元，予以支持。⑦龙某已构成残疾，精神上遭受了一定的损害，精神抚慰金亦可酌情赔偿2000元，予以支持。⑧鉴定费549元，予以支持。以上①—⑧项，龙某经济损失共计137031.64元。龙某提供的车票没有日期，不符合民事证据规则，同时其要求被某支付后续治疗期间的三个月护某及尚未发生的后续治疗费（除取钢板等必然发生的费用外）等其他诉讼请求的理由不足，不予支持。邵阳市公园管理所辩称龙某法定监护某疏于监管及龙某部分诉请不实的理由有理，予以采纳，但其提出龙某及其法定监护某对本案损害后果应负全部责任，以及提出其与伍某不是管理与被某理的关系及合同关系，并认为伍某系非法经营而不应在本案中承担民事赔偿责任的主张，证据不足，不予采纳。伍某辩称龙某尚未购票而擅自进入游乐场及提出邓某系雇员，其履行职务时对第三人造成损害的，依法应由雇主承担的事实，以及提出邵阳市公园管理所与其系管理与被某理的关系、并存在合同关系的观点，理由充分，予以采纳，但其提出龙某提供的鉴定结论适用法律错误，不具法律效力的主张，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第九条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：（一）对原告龙某的经济损失人民币137031.64元，由被某邵阳市公园管理所及被某伍某在判决生效后7日内，按照60%的责任共同赔偿82218.98元（含被某伍某已付医疗费28503元）；原告自行承担54812.66元；（二）驳回原告龙某对被某邵阳市公园管理所及被某伍某的其他诉讼请求；（三）驳回原告龙某对被某邓某的诉讼请求。

龙某上诉称，原判对残疾赔偿金、护某适用的计算标准错误，计算金额偏低；对营养费、精神损害抚慰金认定的金额偏低；龙某因伤发生了交通费与住宿费，原判未予认定不符合客观事实；根据邵阳市光大司法鉴定所的鉴定结论，龙某需继续治疗3个月，预计医疗费3500元，需要择期取右股骨与右胫腓骨钢板、螺某、克氏针，预计医疗费7000元，共计10500元，原判对后续治疗费只认定了7000元，遗漏了3500元。邵阳市公园管理所、伍某、邓某疏于安保义务，应对龙某的受伤损失负全部责任，原审划分责任不正确。邓某在本案中具有重大过失，应承担连带责任，原审驳回龙某对邓某的诉讼请求错误。请求撤销原判并改判邵阳市公园管理所、伍某、邓某共同赔偿龙某医药费、护某、残疾赔偿金等损失共计160088.01元。

邵阳市公园管理所上诉称，原判认定侵权事实不清、证据不足，适用法律错误，邵阳市公园管理所不是直接某权人，即便有责任，也应划分具体的责任比例，而不应承担连带责任。请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回龙某的诉讼请求。

被某诉人伍某答辩称，伍某承担该承担的责任，邓某不承担责任，龙某的母亲作为监护某未看护某小孩应负的责任应比伍某大，请求驳回龙某与邵阳市公园管理所的上诉请求。

被某诉人邓某未提供答辩意见。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

上述事实有各方当事人的陈述、病历资料及鉴定书、房产证及证明、接某、营业执照与税务登记、医药费统计表、鉴定费票据、借据、证人XXX等的证言、承包协议书、医疗费发票等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。

本院认为，本案各方当事人二审争议的焦点是：原判对龙某有关损失费用的计算是否正确；原判对责任的认定与划分是否正确。

关于第一个争议焦点。本案一审法庭辩论终结于2011年，而湖南省统计局上一年度即2010年发布的《湖南省国民经济和社会发展统计公报》上公布“全省城镇居民人均可支配收入15084.31元”，故原判按15084.31元/年计算龙某的残疾赔偿金符合法律规定。龙某的护某人即其母赵某某未提供收入状况证明，原审参照居民服务和其他服务业收入标准计算本案护某并无不妥；龙某称除住院期间外，还要求计算其后续治疗三个月期间的护某，由于该费用并未实际发生，故对其该项主张本院不予支持。原审对龙某营养费、精神损害抚慰金的认定合理，龙某上诉称原审对该两项费用认定偏低的理由不成立，本院不予采纳。龙某请求支持交通费与住宿费，但并未提供有效证据予以证明，故原审对其该两项请求未予支持并无不妥。后续治疗费通常由赔偿权利人待实际发生后予以主张，只有根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，才可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故原审对于后续治疗费只认定了取钢板等必然发生的费用，而对于其余后续治疗费未予认定，并无不当，龙某就原审对后续治疗费的处理所提出的异议亦不成立。

关于第二个争议焦点。邵阳市公园管理所将其所有的旋转木马游乐场发包给其职工伍某经营，伍某雇请邓某在游乐场做事，龙某脱离法定监护某的监护某该游乐场游玩时因邓某操作不当而受伤。因此，龙某的法定监护某未尽到监护某任，应当承担相应责任；伍某作为该游乐场的实际经营者未尽到安全保障义务，邵阳市公园管理所作为该游乐场的所有人与发包人管理不善，原审考虑伍某与邵阳市公园管理所之间的法律关系及二者均存在过错，判令二者在本案中共同承担60%的赔偿责任，并无不当。因邓某系伍某的雇员，其在从事雇佣活动中致人损害，并无证据证明其对此存在故意或者重大过失，故原审认定由伍某对邓某的行为承担责任，邓某不承担赔偿责任，符合法律规定。故原判对本案责任的认定与划分并无不妥。

综上，龙某、邵阳市公园管理所的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费1010元，由邵阳市公园管理所负担710元，龙某负担300元。

本判决为终审判决。

审判长袁文革

审判员罗松

审判员肖碧兰

二○一一年十二月二十七日

代理书记员黄健屏附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……