抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：林某，男，汉族，1970月11月17日出生，住（略）-X号。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：建平县X镇人民政府，住所地建平县X镇X街。
法定代表人：刘某，系该镇镇长。
委托代理人：张粮宪，系辽宁辰阳律师事务所律师。
委托代理人：韩某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
林某与建平县X镇人民政府（以下简称镇政府）土地租赁合同纠纷一案，朝阳市建平县人民法院于2009年7月28日作出（2009）建白民初字第X号民事判决，林某不服，提出上诉。朝阳市中级人民法院于2009年12月28日作出（2009）朝中民三合终字第X号民事判决。林某向某察机关申诉。辽宁省人民检察院于2011年9月27日作出辽检民抗字（2011）X号民事抗诉书，向某院提出抗诉。本院于2011年11月2日作出（2011）辽立一民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、崔彤霞出庭履行职务。林某，镇政府的委托代理人张粮宪、韩某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年2月27日，林某起诉至建平县人民法院称，2007年1月26日林某与镇政府签订了葡萄园土地租赁承包合同，约定由镇政府负责水电配套，并保证正常使用。2007年8月以后，葡萄园因水原因导致163亩葡萄苗木全部枯死，给其造成巨大经济损失，镇政府应负责赔偿全部经济损失。请求判令镇政府赔偿违约造成的经济损失并终止双方的承包合同。
镇政府辩称，林某所诉与事实不符，应驳回其诉讼请求。林某先违约未按合同第四条约定于2008年12月1日前交付48，900元租金，镇政府有权收回土地使用权，同意终止承包合同。镇政府将完好的水利设施移交给了林某经营管理，不存在供水问题。林某有维某使用的义务，林某两年来不重视葡萄园建设，而是以经济作物土豆、向某、甜菜种植放在第一位，163亩水浇地，每亩按1，000元计算，收益达326，000元。林某又不按合同约定缴纳承包费，农民强烈要求收回该土地。镇政府不同意赔偿因其经营不善造成的经济损失。
建平县人民法院一审认定的事实是，2007年1月26日，林某和案外人辛铁军（为乙方）与镇人民政府（为甲方）签订葡萄园土地租赁使用承包合同。合同主要内容：一、沟西121.2亩，东大地41.8亩。二、租赁期限10年，从2007年1月1日至2016年12月31日止。三、租赁土地的用途，栽植鲜葡萄、间作经济植作物。四、租金及支付方式：1、2007年1月1日至2008年12月31日无偿使用土地；2009年1月1日至2011年12月31日每亩每年交纳土地使用费120元；2012年1月1日至2016年12月31日每亩每年缴纳土地使用费150元。2、土地租金为每2年一付，以现金形式于2008年、2010年、2012年、2014年每年的12月31日前付清下2年的土地使用费。五、双方的权利和义务：1、甲方负责水电配套，并保证乙方正常生产使用。如因水电供应给乙方造成经济损失，甲方负责赔偿。2、乙方交给甲方押金1.5万元，乙方必须在2007年5月末前完成葡萄栽植，甲方将1.5万元押金退回乙方。否则不退回押金。6、如乙方不按期缴纳土地使用费，甲方有权收回土地使用权。合同签订后林某开始经营该处承包土地。2007年4月份，林某在承包的土地栽植葡萄，经建平县人民政府验收后，建平县X镇政府拨款4.5万元，同时林某在葡萄园内套种农作物，林某聘用弟弟林某阳管理葡萄园。2007年4月21日，镇政府与林某阳签订奎德素镇X组沟西葡萄园水利工程移交合同。2007年5月29日，镇政府与林某阳签订奎德素镇X组南山坡葡萄园二级提水工程移交合同。两份合同都明确表明镇政府将完好的水利配套设施移交给林某。合同中明确规定林某对水利工程有管理、看某、使用、维某的权利义务。如有丢失、损坏由林某负全部责任。2007年12月15日，林某与案外人辛铁军签订奎德素镇葡萄园去土地租赁使用承包合同退出协议。合同签订后，林某给付辛铁军合作期间的投资，辛铁军退出合伙。2008年林某又在葡萄园内套种农作物。2009年3月2日林某向某院起诉后，该院经现场勘察，沟西水利设施完好，能够正常使用；南山坡水利二级提水不能使用。经朝阳方正会计司法鉴定所资产评估司法鉴定报告书对林某损失进行评估：1、林某承包的163亩葡萄园前期投入客观价值为281，010元（包括葡萄苗投入、种植费用、生产管理）。2、163亩葡萄园十年平均年产值中两年的客观收益损失为667，322元。3、地上附着物价格为27，239，89元（房屋23，315.52元、板房2，717.97元、地下电缆设施不含电缆1，206.40元）。林某承包的土地于2009年5月份被奎德素镇X村民分掉。
建平县人民法院一审认为，林某起诉要求解除土地租赁合同，镇政府也同意解除土地租赁合同，对林某要求解除土地租赁合同的诉讼请求予以支持。镇政府将完好的水利设施移交给林某经营管理，林某有管理、维某、看某等义务，林某以水利设施维某不利和线路丢失为由，造成水供应不足，导致葡萄苗死亡，要求赔偿损失的依据不足。因此，对林某要求赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。考虑到双方签订合同后，林某为生产经营建筑房屋及板房有一定投入，镇政府应当给予补偿。建平县人民法院作出（2009）建白民初字第X号民事判决：一、解除林某与镇政府2007年1月26日签订的葡萄园区土地租赁使用承包合同；二、驳回林某要求镇政府赔偿经济损失的诉讼请求；三、镇政府补偿林某房屋经济损失26，033.49元（房屋和板房的评估价值）。案件受理费50元、邮寄费22元、鉴定评估费13，000元，合计13，072元。林某负担10，000元，由镇政府负担3，072元。
林某不服一审判决，向某阳市中级人民法院提起上诉称，请求撤销原审判决，因镇政府违约给林某造成的各项损失975，577.89元给予赔偿。理由是：原审判决认定镇政府将完好的水利设施移交给林某经营管理缺少事实依据。
镇政府答辩称,服从原审判决。
朝阳市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实一致。
朝阳市中级人民法院二审认为，2007年1月26日，林某与镇政府签订的葡萄园土地租赁使用承包合同是真实意思表示，合法有效。在履行合同过程中，林某诉请解除双方签订的葡萄园土地租赁使用承包合同，镇政府亦同意解除该合同，双方对此请求无异议，应予支持。按照合同约定，镇政府应将完好的水利配套设施移交给林某，在移交合同中虽然是林某的弟弟林某阳签字，但林某阳是代林某在进行管理，且其是林某的弟弟，林某应该知道该合同的签订，应视为镇政府将完好的水利设施移交给了林某。虽然南山坡水利二级提水不能使用，但按合同规定林某对水利配套设施有管理、看某、使用、维某的权利义务。故二级提水不能使用的责任不在镇政府，责任应由林某自行承担。因此，林某以水利设施不符合合同约定，要求镇政府赔偿其各项损失975，577.89元证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。朝阳市中级人民法院作出（2009）朝中民三合终字第X号民事判决：驳回上诉，维某原判。二审案件受理费13，555元，由林某负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，朝阳市中级人民法院(2009)朝中民三合终宇第X号民事判决认定事实不清，漏列当事人，依法应当重审。具体理由如下：
首先，本案漏列必要共同诉讼当事人。本案被认定为土地租赁合同纠纷，合同三方分别为镇政府、林某和辛铁军。虽然2007年12月15日林某与辛铁军协议辛铁军退出《葡萄园区土地租赁使用承包合同》，但该协议并未经镇X镇政府在一审庭审过程中对此提出了异议。故该协议仅能发生林某与辛铁军解除合伙关系的法律效果，不能发生解除镇政府与辛铁军之间土地租赁合同关系的效果。因此辛铁军在诉讼时仍为《葡萄园区土地租赁使用承包合同》的当事人，本案诉争合同与其密切相关，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第57、58条人民法院应对辛铁军进行询问，如其放弃实体权利方可不追加其为共同原告。而本案审理过程中并未通知辛铁军参加诉讼，属于漏列必要共同诉讼当事人。
其次，现有新证据能够证明镇政府存在违约情况，原审法院认定事实不清。林某申诉过程中提供的新证据能够证明林某承包葡萄园存在无法供水导致葡萄苗旱死，以及河南村X组南山坡葡萄园二级提水工程与河南村X组沟西葡萄园水利工程在20O7年8月和2008年春陆续发生了无法正常使用的情况。这些情况的发生足以认定镇X区土地租赁使用承包合同》中约定的由其保障水电供应的义务。镇政府提供的两份工程移交合同书仅能证明其将水利工程移交给林某使用，但不足以证明其所移交工程的质量合格。且根据《水利工程质量管理规定》第三十九、四十条规定水利工程保修期从工程移交证书写明的工程完工日起一般不少于一年，在规定的保修期内，出现工程质量问题，一般由原施工单位承担保修，所需费用由责任方承担。工程质量出现永久性缺陷的，承担责任的期限不受以上保修期限制。本案涉及的两项水利工程移交日期分别为2O07年4月21日和2007年5月29日，在发生故障时尚未超过保修期，且林某所主张的冬季输水管冻死的问题属于永久性缺陷，其维某应由建设单位镇政府协调原施工单位解决。这一义务属于镇政府根据该合同应负的附随义务。即便镇政府与林某杨签订的工程移交合同书约定维某管护义务由承包人负担，也不能免除镇政府的上述附随义务。现有新证据亦能够证明镇政府在林某找到其反应水利工程无法正常使用时怠于履行上述附随义务，构成违约。而原审法院对上述事实未予查清。
本院再审过程中林某称，一审时林某的意见是在赔偿的基础上解除合同。有新证据证明原审认定事实有误，辽宁省干旱地区造林某究所出具的《关于朝阳地区葡萄园灌水管理技术说明》，证明葡萄园必须在4月灌水一次，5月灌水一至二次，而该水利设施有问题都错过了，致使葡萄死亡。李某银出具的证实，证明在2007年8月东片葡萄园需要灌水时灌不上水。2008年4月至5月末，葡萄出土时西片灌不上水，造成葡萄干旱死亡。建平气象局出具证实证明2007年冬季冻土深度达到132厘米，而该水利管道埋土80厘米，未达到正常标准，且部分水管弯曲。
镇政府辩称,原审数次开庭审理，镇政府曾提出对林某一人起诉提出异议，是林某举证证明其与辛铁军签定了退伙协议，镇政府对此当庭认可，所以，本案不存在漏列当事人的问题。对林某提出的新证据的出具单位及内容无异议，但由于灌不上水造成葡萄苗死亡的问题有异议。镇政府对该水利设施设入20余万元，经多次调试，一切正常，从2007年4月21日和同年5月29日移交给林某后，也一直不存在任何质量瑕疵，所有葡萄园均能正常浇灌和使用。2008年林某从畦田菜苗到栽植全部用该两个水利设施，其仅一年甜菜的收入就达83，942元，2008年林某为甜菜地喷洒除草剂致葡萄苗烧死。对证人证言部分，认为应出庭接受当事人的询问经过质证，其证言才能作为证据适用,否则其证言存在不确定性，且该证言没有事实根据。关于气象局出具的证明问题，气象局只是证明在2007年建平地带冻土层为132厘米，但并未证明由于林某所说的土层厚度不够造成输水管道冻死，因为输水管路从移交之日其至今从未出现过冻死的问题。建平地区每年需要灌溉用水的季节是4月至10月，冬季根本无需抽水灌溉。林某所提交的证据无法证明其主张，也不能证明镇政府存在过错或违约的问题。再审中，镇政府一方证人韩某、王怀有出庭作证。韩某证实，他是给葡萄园打工的，负责浇地、栽树等，正常浇地，没有水管冻住的情况，有三本浇地记录为证。王怀有证实，给葡萄园洗甜菜苗，打工期间井能正常使用。所以，镇政府没有承担赔偿的责任。
本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，关于抗诉机关提出的本案漏列必要共同诉讼当事人问题。2007年12月15日林某与辛铁军协议辛铁军退出《葡萄园区土地租赁使用承包合同》，该协议虽未经镇X镇政府在原审中对此提出过异议，但林某举证证明其与辛铁军签订了退伙协议，镇政府对此在再审中当庭认可。所以，为避免当事人的诉累，不必要通知案外人辛铁军参加诉讼。
关于抗诉机关提出的现有新证据能够证明镇政府存在违约情况，原审法院认定事实不清的问题。双方签订的葡萄园土地租赁使用承包合同合法有效，在履行合同过程中，林某诉请解除双方签订的葡萄园土地租赁使用承包合同，镇政府亦同意解除该合同，双方对此请求无异议，原审判令解除该合同正确。再审中，对林某提供的新证据《关于朝阳地区葡萄园灌水管理技术说明》、建平气象局出具的《证明》及李某银等出具的证实材料进行了质证。关于证人证言部分，李某银的证实是2007年8月该葡萄园葡萄苗因缺水旱死，他要求林某灌水，林某说没有办法浇。因李某银未出庭接受质证，镇政府亦对该证言提出异议，且该证言不能证明葡萄苗是否缺水或缺水旱死的真正成因,故该证言不予采信。关于气象局出具的《证明》问题，该证明主要内容是在2007年建平地带冻土层为132厘米，但该证不能证明林某所述输水管埋土未达到土层厚度标准而造成了输水管道被冻坏致无法供水的主张。林某所提交的证据《关于朝阳地区葡萄园灌水管理技术说明》是对朝阳地区葡萄园灌水关健技术所作的说明，既不能证明该水利设施存在问题，又不能证明镇政府存在过错或违约的问题。综上，林某提供的证据证明不了林某承包该葡萄园期间存在无法供水导致葡萄苗旱死，以及河南村X组南山坡葡萄园二级提水工程与河南村X组沟西葡萄园水利工程质量出现永久性缺陷等事实。案涉水利工程已移交，在移交合同中有代林某经营管理的其弟弟林某阳签字，应视为镇政府将完好的水利设施移交给了林某。虽然南山坡水利二级提水不能使用，但按合同规定林某对水利配套设施有管理、看某、使用、维某的权利义务。二级提水不能使用问题，是使用人管理、维某义务内容，责任不在镇政府。因此,本案原审对林某以水利设施不符合合同约定，要求镇政府赔偿其各项损失的证据不足的判定正确。对于抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
维某朝阳市中级人民法院（2009）朝中民三合终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张云涌
审判员许晓东
代理审判员韩某
二0一二年三月二十六日
书记员李某
