原公诉机关湖南省益阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯集资诈骗罪于2011年6月20日被云南省公安边防总队蛮云公安检查站抓获归案，于同年6月29日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年8月3日被执行逮捕。现押益阳市第一看守所。

辩护人石某乙，湖南求剑律师事务所律师。

湖南省益阳市X区人民法院审理湖南省益阳市X区人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于二O一二年二月二十日作出（2012）赫刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定，2008年5月至2010年4月期间，被告人刘某以经营手机、煤炭等生意缺少资金为由，以高额利息先后向被害人孙某某、熊某丙、吴某某、侣某某、陆某辛、李某戊、时某、陆某己、石某壬借款共计105.5万元，除归还李某戊2万元、石某壬4万元之外，其余借款均被刘某用于支付债务本息和其它生活开支费用。2010年10月，被告人刘某开始外逃，直至2011年6月20日在云南省蛮云县被公安机关抓获归案。2011年7月26日，被告人刘某的弟弟刘某某代刘某归还孙某某4万元。

上述事实，有被害人孙某某、熊某丙、侣某某、陆某丁、李某戊、时某、吴某某、陆某己的陈述，证人黄某明出具的证明材料，辨认笔录，《民间借款合同》，借条及收条，户籍材料及被告人刘某的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，明知没有偿还能力仍大量骗取借款，数额特别巨大，且无法返还，其行为构成诈骗罪。案发后，被害人孙某某、熊某丙对被告人刘某的行为表示谅解，可酌情对被告人刘某从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。

刘某上诉提出，他的行为系民间借贷，不应认定为诈骗犯罪。刘某的辩护人提出，刘某的行为应定集资诈骗罪，且刘某案发前已归还的金额应从犯罪金额中予以剔除，原审量刑过重。

经审理查明：2009年7月至2010年4月，上诉人刘某以做煤炭生意缺少资金为由，以3-4%的月利率先后从孙某某、熊某丙处骗得借款共计60万元，此后，刘某除以支付利息的形式付给孙某某、熊某丙共计14.6万元之外，其余借款均被刘某占为已有。从2010年10月开始，刘某便更换手机号码逃至外省，直至2011年6月20日在云南省蛮云县被公安机关抓获归案。具体犯罪事实如下：

1、上诉人刘某以经营煤炭生意缺少资金为由，于2009年7月29日向孙某某借款20万元，2009年9月15日向孙某某借款10万元，2010年3月13日向孙某某借款10万元，2010年4月1日向孙某某借款10万元，约定月利率为3%。2010年4月1日，刘某与孙某某针对上述借款在益阳市银城大市场签订了50万元的《民间借款合同》，约定借款期限为2010年4月1日至2010年6月30日。此前刘某已向孙某某支付利息7.3万元，当天又向孙某某支付了3.5万元利息，但直至刘某2010年10月外逃都未再偿还孙某某其余钱款。

2、2009年12月23日，上诉人刘某以经营煤炭生意缺少资金为由，以4%的月利率从熊某丙处借款10万元，约定还款期限为2011年12月23日，但刘某在支付了3.6万元的利息之后，直至2010年10月外逃都未再偿还熊某丙其余钱款。

另查明，2011年7月26日，上诉人刘某的弟弟刘某某代刘某归还孙某某4万元。2011年8月19日，公安机关将从刘某处扣押的6万元现金归还给孙某某和熊某丙。

证明上述事实的证据有：

1、被害人孙某某的陈述，证实她于2009年经朋友介绍认识刘某，刘某以经营煤炭生意缺少流动资金为由向她借钱，约定月息3%，她先后于2009年7月至2010年4月借给刘某共计50万元。2010年4月1日，刘某向她出具了一张借款金额为50万元的借条，同时某与她签订了一份《民间借款合同》，约定借款期限至2010年6月30日，此时某某向她支付利息1.5万元。此后，她曾多次要求刘某还钱，但刘某借故推脱，从2010年12月份开始，她就一直未能再联系上刘某及其家人。

2、被害人熊某庚陈述，证实他于2009年经朋友介绍认识刘某，2009年12月23日，刘某以经营煤炭生意缺少流动资金为由，以3％的月利率向他借款10万元，并约定还款期限为2011年12月23日。此后，刘某向他支付了利息3.6万元，从2010年12月开始，他就一直无法再联系到刘某及其家人。

3、辨认笔录，证实经被害人孙某某、熊某丙辨认，均确认刘某就是2009年至2010年期间从他们手中借款的人。

4、银行转帐凭条、《民间借款合同》及借条，证实了刘某向孙某某、熊某丙等人借款的具体情况。

5、益阳市X区蓝天通讯维修部的企业注册登记资料及证人邱某喜出具的证明材料，证实刘某于2004年3月注册成立了益阳市X区蓝天通讯维修部，该维修部于2007年8月注销，刘某在经营手机生意期间曾租用“步步高”实业有限公司在原益阳市五交化大楼二楼的一个柜台。

6、查询存款通知书，证实经查询，上诉人刘某被抓获时，有101462元存款在其弟弟刘某某的工商银行帐户上。

7、被害人孙某某出具的收条，证实2011年7月26日，刘某的弟弟刘某某代刘某归还孙某某人民币4万元。

8、被害人孙某某、熊某丙出具的领条及谅解书，证实孙某某、熊某丙于案发后从公安机关领回刘某的退赔款6万元（公安机关抓获刘某后扣押的存款），并请求对刘某从轻处罚。

9、上诉人刘某的户籍资料，证实了上诉人刘某的身份情况。

10、到案经过材料，证实上诉人刘某系被公安机关抓获归案的相关情况。

11、上诉人刘某的供述，证实他从2001年开始做手机生意，2007年受山寨手机的市场冲击，生意赔了50万。吴某某是他做手机生意时某识的，他通过吴某介绍认识了侣某某、陆某己、陆某辛、时某、李某戊等人；他分别于2003年、2004年、2005年、2006年向吴某某、陆某己、陆某辛、李某戊、时某、侣某某等人借款共计37万元，均约定月利率为1.25%，2010年5月之前的利息都已付清；2010年5月3日，他除归还李某戊2万元外，又向这些人出具了以当天为借款日的新的借条，此后再未偿还过其余本息；他向这些人借的钱，做手机生意都亏掉了。他于2008年开始做煤炭生意，但销售量非常小，拖的时某长，成本又高，所以煤炭生意始终处于亏损状态。2009年7月至2010年4月期间，他以3-4%的月息向孙某某、熊某丙借款共计60万元；其中，他于2009年7月29日、2009年9月15日、2010年3月13日、2010年4月1日分4次向孙某某借款共计50万元，约定月息3%；2010年4月1日之前，他已支付7.3万元利息，他将前3次的借条撕毁，与孙某某签了一个50万元的《民间借款合同》，应付3个月的抽头利息4.5万元，实际只付了3.5万元，共计付息10.8万元；2009年12月23日，他以4%的月息向熊某丙借款10万元，已付9个月利息3.6万元。他向孙、熊某丙人所借的钱款，除部分用于偿还债务本息外，其余均用于弥补生意亏损和其他生活开支。他从2010年10月份开始将原来所用的3个手机号码全部停掉，离开益阳去了外地，直至2011年6月在云南被公安机关抓获。

上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，明知没有偿还能力仍大量骗取借款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，上诉人刘某的亲属代刘某赔偿了被害人部分损失，被害人孙某某、熊某丙均对刘某的行为表示谅解，可酌情对上诉人刘某从轻处罚。

关于刘某的辩护人提出，刘某的行为应定集资诈骗罪的辩护意见，本院认为，刘某筹措资金的行为并非针对社会上不特定的多数人，不具备公众性，不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，辩护人关于应定集资诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。

关于刘某提出，他的行为系民间借贷，不应认定为诈骗犯罪的上诉意见以及刘某的辩护人提出，刘某案发前归还的金额应从犯罪金额中剔除的辩护意见，经查，关于原审认定上诉人刘某诈骗石某壬8.5万元的事实，既无上诉人刘某的供述，又无被害人石某壬陈述，也无其他证人证言佐证，仅凭书证借条无法证实借款的前因后果以及是否系诈骗犯罪，故刘某诈骗石某壬8.5万元的事实不清，证据不足，应不予认定。关于原审认定上诉人刘某诈骗侣某某、陆某辛、陆某己、时某、李某戊、吴某某共计35万元的事实，上诉人刘某及侣某某、陆某辛、陆某己、时某、李某戊、吴某某均证实，借款的行为发生在2003年至2006年之间，且借款之后，刘某按1.25%的月利率定期向他们支付了利息直至2010年5月，而刘某向吴某某等人所借的款项的确用于了刘某所经营的手机生意；本院认为，从刘某向吴某某等人借款的用途、借款的时某以及刘某在长达四年至七年的时某内一直按期支付利息等行为来看，刘某并不具备非法占有吴某某等人财产的主观故意，刘某向吴某某等人借款的行为不应认定为诈骗犯罪。关于原审认定上诉人刘某诈骗被害人孙某某、熊某丙60万元的事实，经查，刘某向孙某某、熊某丙二人借款之时某已负债累累，而刘某明知自己没有偿还债务的能力，反而以超出以往的高额利息，引诱他人向其提供借款，此后又潜逃至外地；本院认为，刘某向孙、熊某丙人借款的行为系以高额利息向他人骗取借款，刘某主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意，但刘某已经支付给孙、熊某丙人的利息14.4万元应当从犯罪金额中剔除。综上，刘某提出他的行为系民间借贷的上诉意见部分予以采纳；刘某的辩护人提出刘某案发前归还的金额应从犯罪金额中剔除的辩护意见本院予以采纳。

原审认定事实部分错误，导致量刑不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2012）赫刑初字第X号刑事判决中对被告人刘某的定罪部分；撤销湖南省益阳市X区人民法院（2012）赫刑初字第X号刑事判决中对被告人刘某的量刑部分；

二、上诉人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（限判决生效后十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人刘某的刑期自2011年6月20日起至2015年6月19日止。)

本判决为终审判决。

审判长喻宁

代理审判员李某亚

代理审判员张文清

二O一二年七月三日

书记员何婷