上诉人（原审原告）广西南宁信之港营销策划有限公司。

法定代表人何某乙。

委托代理人赖某某。

委托代理人何某丙。

被上诉人（原审被告）卢某。

委托代理人覃某某、李某丁。

上诉人广西南宁信之港营销策划有限公司（以下简称信之港公司）因与被上诉人卢某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月10日受理后，依法组成合议庭，并于2012年5月25日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人信之港公司的委托代理人何某丙，被上诉人卢某及其委托代理人覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：卢某原系信之港公司员工。卢某于2005年1月到信之港公司担任《信之港》招聘求职版面主编。期间，信之港公司、卢某签订有两份劳动合同，第一份劳动合同的期限为2006年12月1日至2007年11月30日。第二份劳动合同的签订时间为2008年5月8日，其中第一条约定合同期限自2008年5月8日起；第二条约定甲方（信之港公司）根据生产（工某）需要，聘用（安排）乙方（卢某）在采编生产（工某）岗位，并为乙方提供必要的生产（工某）条件；第六条约定甲方按本市最低工某规定结合公司工某制度支付乙方工某报酬；具体标准和办法为600元/月；其中，试用期工某标准和办法为600元/月；甲方支付乙方工某的时间为每月15日；乙方按照甲方规定完成生产（工某）任务的，甲方必须以法定货币形式按时足额支付乙方的工某报酬；甲方支付乙方业务提成时间为每月30日；第十五条约定乙方向甲方提出辞职或甲方辞退乙方时，乙方应在离职前与甲方办理有关工某和钱物的移交手续，……造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任；乙方擅自以低于甲方规定的价格承揽、发布广告的，差额部分由乙方补足。卢某在信之港公司工某期间，底薪为600元。工某发放形式为现金签领。2010年9月9日，卢某以“要重新确定自己未来的发展方向”为由，向信之港公司递交《辞职报告》，2010年9月29日信之港公司的法定代表人在《辞职报告》上签字同意并加盖信之港公司公章。随后卢某通过国内邮政特快专递于2010年10月8日向信之港公司邮寄了一份“因未购买各项社会保险”要求终止劳动关系的函。2010年10月12日卢某向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被诉人即信之港公司：1、支付解除某动合同经济补偿金18300元；2、补缴自2008年9月起至2010年9月期间的养老、工某、生育、医疗保险费。2011年1月5日信之港公司提出反诉申请，请求裁令被诉人即卢某赔偿信之港公司经济损失353415元。2011年4月2日，南宁市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字[2011]X号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，信之港公司支付卢某解除某动关系经济补偿金9150元；二、自本裁决生效之日起十日内，信之港公司为卢某补缴2008年9月起至2010年9月期间的养老、医疗、工某、生育保险费。卢某应承担的2010年1月至2010年9月的个人部分保险费，由信之港公司从上述第一项代扣，再由信之港公司向社会保险经办机构缴纳。因补缴社会保险费产生的利息，经社会保险经办机构核定后，由信之港公司承担。补缴社会保险费期间发生社会保险待遇不属于社会保险基金支付的范畴。三、驳回卢某其他仲裁请求。四、驳回信之港公司的仲裁请求。信之港公司对上述仲裁裁决第一、四项不服，向一审法院提起诉讼，请求判决信之港公司不须支付卢某经济补偿金9150元；判令卢某交回149850元广告信息费给信之港公司；判令卢某与信之港公司进行工某交接，即双方核对2009年7月—2010年9月卢某经办收费的广告帐目，卢某向信之港公司移交客户名单。

一审庭审中，信之港公司称卢某2010年9月9日递交《辞职报告》，其于2010年9月29日已在《辞职报告》上签字并加盖信之港公司公章同意卢某辞职，但卢某称并未收到信之港公司已签字盖章的《辞职报告》；卢某称2009年起每月的工某为3050元（底薪600元+岗位津贴200元+工某工某250元+业务提成约2000元），信之港公司不予认可，称卢某从2009年9月至2010年8月的平均月工某为831.67元，没有业务提成。

另查明：信之港公司为卢某缴纳了2006年12月至2008年8月社会保险费，之后未为卢某缴纳社会保险费，但已扣除某某2008年9月至2009年12月个人应缴部分社会保险费。

一审法院认为：信之港公司、卢某均认可双方建立劳动关系的时间为2005年1月，对此予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除某、辞退、解除某动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工某年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2010年9月9日，卢某以“要重新确定自己未来的发展方向”为由向信之港公司提出辞职，信之港公司的法定代表人2010年9月29日在《辞职报告》上签字同意并加盖信之港公司公章，并据此主张其已同意卢某辞职，但未能提交证据证实已签字盖章的《辞职报告》送达卢某，卢某对此亦不予认可，故对信之港公司的该项主张，不予采信。卢某主张因信之港公司未为其缴纳社会保险费其于2010年10月8日解除某双方的劳动关系，并提交当天国内特快专递邮件详情单予以证实，予以采信。根据《劳动合同法》规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除某动合同；用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，工某年限每满一年支付一个月工某；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工某的经济补偿；本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除某者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；月工某是指劳动者在劳动合同解除某者终止前十二个月的平均工某。本案中，至2010年10月8日双方解除某动关系，经济补偿年限应为二年九个月，故信之港公司应支付卢某三个月工某的经济补偿金。关于卢某的工某，卢某主张其每月工某包括岗位津贴200元，根据信之港公司、卢某签订的《劳动合同》第六条之约定，信之港公司每月30日发放的只是业务提成，并未包括岗位津贴，信之港公司对此不予认可，其提交的《工某表》亦未显示岗位津贴，故对卢某的该项主张不予采信。从信之港公司提交的《工某表》中可看出卢某每月的工某组成为底薪+工某工某+通讯补助：底薪600元；工某工某2008年11月至2009年10月为200元，2009年11月至2010年9月为250元；通讯补助50元；对此予以确认。关于业务提成，信之港公司否认其在仲裁庭审中认可卢某是有业务提成的，但又未能举证推翻已认可的事实，因此，对信之港公司在仲裁庭审中已经认可的事实予以确认。关于业务提成的数额，根据信之港公司、卢某签订的《劳动合同》第六条之约定，信之港公司发放工某的时间与支付业务提成的时间分别为每月的15日和30日，信之港公司称其提交的工某表包括工某和业务提成，对此不予采信。故卢某主张其业务提成每月平均2000元，予以采信。综上，一审法院认定卢某2009年10月至2010年9月平均月工某为2896元[底薪600元+工某工某（2009年10月200元，2009年11月起250元）+通讯补助50元+业务提成2000元]，故信之港公司应支付卢某三个月工某的经济补偿金8688元（2896元/月×3个月）。对于信之港公司要求卢某交回149850元广告信息费的请求，信之港公司提交的109页《广告发布与收费统计表》未能证实149850元广告信息费系其遭受的损失及卢某应对此承担责任，卢某亦不予认可，故对信之港公司的该项请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。信之港公司要求卢某进行工某交接的诉讼请求没有经过劳动仲裁裁决，对此不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、信之港公司支付卢某解除某动合同经济补偿金8688元；二、驳回信之港公司要求卢某交回149850元广告信息费的诉讼请求。本案受理费10元，由信之港公司负担。

上诉人信之港公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人以“要重新确定自己未来的发展方向”为由，向上诉人提交辞职报告，以书面形式通知用人单位解除某动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者提出解除某动合同的，用人单位无需给付经济补偿金。本案属于劳动者即被上诉人提出解除某动合同的情形，该种情形用人单位依法无需给付经济补偿金。2、一审法院判决认定被上诉人的业务提成为每月平均2000元错误。经上诉人签字确认的《工某表》证明被上诉人每月的工某组成中无业务提成，且被上诉人在劳动合同解除某终止前十二个月的平均工某为831.67元，与此同时，仲裁庭审笔录显示被上诉人称其只负责版面编辑工某，刊登信息的收费不属于其的工某职责，被上诉人的业务提成不能作为工某的基本构成，因此，一审法院认定被上诉人每月的业务提成为2000元是没有证据予以证实的。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，并改判被上诉人向上诉人交回广告信息费149850元。

被上诉人卢某答辩称：1、被上诉人在向上诉人协商解除某动关系没有批准的情况下，以上诉人未帮被上诉人交纳社会保险为由通知上诉人解除某动合同，符合法律规定，上诉人依法应向被上诉人支付解除某动合同的经济补偿金。且根据《劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位协商解除某动合同的，用人单位也需要向劳动者支付解除某动合同经济补偿金。关于被上诉人的工某构成问题，根据双方订立的劳动合同的约定，上诉人与被上诉人之间有提成发放，发放工某和发放提成的时间是错开的，因此工某表没有包含提成的部分，提成是另行发放，另外制表。在仲裁庭审的过程中，上诉人的法定代表人也认可工某组成有提成的部分，提成是以现金的方式发放的，凭条也在上诉人的手上，上诉人有义务向法院提交证据，上诉人没有提交相关证据，一审判决认定工某组成含有业务提成正确。2、关于上诉人主张的149850元广告信息费。上诉人是认可客户先登广告再收广告费的，149850元的信息费是上诉人违规低价登广告，也没有追索客户应交纳的广告费，被上诉人在上诉人处从事专刊采编工某，业务费收款是业务人员与客户直接协商，收到款项后再交给财务，被上诉人并没有责任找客户要回广告费，双方的合同中也没有约定被上诉人要承担该义务，149850元广告信息费未能收回，是上诉人的经营风险，上诉人收不回该广告信息费与被上诉人没有任何某乙系。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

当事人争议焦点是：上诉人与被上诉人之间的劳动合同是如何某乙除某上诉人应否向被上诉人支付解除某动合同经济补偿金８６８８元上诉人要求被上诉人交回１４９８５０元广告信息费有何某乙据

上诉人信之港公司与被上诉人卢某除某据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，均未提供新证据。

对一审查明卢某在信之港公司工某期间，底薪为600元的事实，上诉人信之港公司提出异议，根据信之港公司与卢某签订的劳动合同第六条约定“信之港公司按本市最低工某规定结合公司工某制度支付卢某工某报酬；具体标准和办法为600元/月；其中，试用期工某标准和办法为600元/月；信之港公司支付卢某工某的时间为每月15日；卢某按照信之港公司规定完成生产（工某）任务的，信之港公司必须以法定货币形式按时足额支付卢某的工某报酬；信之港公司支付卢某业务提成时间为每月30日”，且在劳动仲裁庭审中卢某主张其工某构成为底薪600元+岗位津贴200元+工某工某+业务提成2000元，信之港公司对卢某的主张认为业务提成不能作为工某的基本构成，业务提成不能为固定数额，应按每月完成的业绩来计算，其余属实。故一审确认卢某的底薪为600元正确，信之港公司对该事实提出异议，却未能提供相反证据推翻双方所签订的劳动合同及其在劳动仲裁时认可的事实，对其异议，本院不予采信。对一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为：上诉人信之港公司与被上诉人卢某对双方自2005年1月起建立劳动关系均无异议，本院予以确认。

关于双方劳动合同解除某问题。卢某于2010年9月9日以“要重新确定自己未来的发展方向”为由向信之港公司申请辞职，但其在辞职报告中写明请公司批准，因此，卢某提交辞职报告是希望与信之港公司协商解除某动合同，虽然信之港公司的法定代表人于2010年9月29日在辞职报告上签字同意并加盖公司公章，但卢某主张其并不知道公司已经同意其辞职，而信之港公司亦无证据证实其已将签字盖章的辞职报告送达给卢某，或已通知卢某同意其辞职，故双方的劳动合同在2010年9月29日尚未解除。2010年10月8日，卢某以信之港公司未为其缴纳社会保险费为由向信之港公司邮寄了一份要求终止劳动关系的函，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除某动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。信之港公司仅为卢某缴纳了2006年12月至2008年8月的社会保险，之后未为卢某缴纳社会保险，故卢某以信之港公司未为其缴纳社会保险为由于2010年10月8日向信之港公司发出解除某动关系的函并据此主张信之港公司向其支付经济补偿金依法有据，本院予以支持。卢某是以信之港公司没有依法为其缴纳社会保险费为由，提出解除某动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起算，至2010年10月8日，共计二年九个月，故一审判决信之港公司支付卢某三个月工某的经济补偿金正确，本院予以维持。关于卢某的工某数额，从信之港公司提交的《工某表》中可看出卢某每月的工某组成为底薪+工某工某+通讯补助：底薪600元；工某工某2008年11月至2009年10月为200元，2009年11月至2010年9月为250元；通讯补助50元；双方对此均无异议，本院予以确认。关于业务提成，信之港公司在劳动仲裁庭审中认可卢某是有业务提成的，仅主张业务提成不能为固定数额，应按每月完成的业绩来计算，现信之港公司否认卢某有业务提成，却未能举证推翻其在仲裁庭审中已认可的事实，故对信之港公司主张卢某的工某构成中不包含业务提成，本院不予采信。信之港公司、卢某签订的《劳动合同》第六条约定，信之港公司发放工某的时间与支付业务提成的时间分别为每月的15日和30日，现其仅提供了工某表，没有提供业务提成表，信之港公司称其提交的工某表包括工某和业务提成，与双方在合同中约定的工某发放方式不符，卢某亦不予认可，故对信之港公司该主张，本院不予采信。因信之港公司没有提供证据证实卢某每月的业务提成是多少，故一审采信卢某主张的其业务提成每月平均2000元，并无不当，本院予以维持。综上，卢某2009年10月至2010年9月平均月工某为2896元[底薪600元+工某工某（2009年10月200元，2009年11月起250元）+通讯补助50元+业务提成2000元]，则信之港公司应支付卢某三个月工某的经济补偿金为8688元（2896元/月×3个月）。

关于信之港公司要求卢某交回149850元广告信息费的请求，信之港公司提交的109页《广告发布与收费统计表》未能证实149850元广告信息费系其遭受的损失及卢某应对此承担责任，卢某亦不予认可，故对信之港公司的该项请求，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。信之港公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁信之港营销策划有限公司负担；一审案件受理费的负担按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长付浩

代理审判员何某乙

代理审判员肖燕青

二○一二年六月十一日

书记员梁志洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除某动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除某动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除某动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除某动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除某动合同并与劳动者协商一致解除某动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除某动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除某动合同的；

（五）除某人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工某的年限，每满一年支付一个月工某的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工某的经济补偿。

劳动者月工某高于用人单位所在直辖市X区的市X区上年度职工某平均工某三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工某平均工某三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工某是指劳动者在劳动合同解除某者终止前十二个月的平均工某。

第九十七条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除某者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。