上诉人（原审被告）宜兴物华皮具有限公司。
委托代理人马某某（受宜兴物华皮具有限公司特别授权委托），女。
委托代理人沈某某（受宜兴物华皮具有限公司特别授权委托），男。
被上诉人（原审原告）吴某丙，女。
委托代理人潘某某（系吴某丙丈夫，受吴某丙特别授权委托），男。
上诉人宜兴物华皮具有限公司（以下简称物华公司）与被上诉人吴某丙追索劳动报酬纠纷一案，宜兴市人民法院于2010年2月26日作出(2009)宜民一初字第X号民事判决，上诉人物华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴某丙于2004年5月进入物华公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日。该劳动合同第二条约定：“甲方（物华公司）安排乙方（吴某丙）所从事的工作内容及要求符合公司公示的规章制度，乙方应当按照甲方安排的工作岗位及职责履行劳动义务。”吴某丙进入物华公司后一直从事食堂杂工工作。后因食堂就餐人员减少，食堂工作人员富余，物华公司决定对食堂3名员工进行轮岗，轮流下车间一个月从事制作皮具等手工作业，在1名员工下车间期间由其余两名员工分担食堂工作，轮流下车间的时间由抓阄确定。吴某丙不同意物华公司的安排并拒绝抓阄，双方经协商未能达成一致。
2009年6月1日，物华公司通知吴某丙要求其服从下车间的决定，吴某丙未予履行，仍在食堂上班。同年7月7日，物华公司以吴某丙拒不服从公司安排、严重违反公司的规章制度为由解除双方劳动关系，并于当日送达吴某丙。吴某丙自2009年7月8日起未再上班。
2009年7月9日，吴某丙提起劳动仲裁申请，要求裁令物华公司支付加班工资等共计x元。2009年8月21日，宜兴市劳动争议仲裁委员会裁决：物华公司支付吴某丙加班工资等共计3989元，对吴某丙其他仲裁请求不予支持。
吴某丙不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。吴某丙诉称，物华公司降低工资标准，强行要求其下车间并兼做厨师工作；吴某丙不服从该决定，物华公司对其暴力威胁，强迫其辞职，拒绝支付工资及赔偿金。吴某丙请求判令物华公司支付：2009年6月1日至2009年7月7日间工资1353.5元（980÷21.75×38）、2004年5月至2009年7月7日间加班工资x.85元（按每个双休日、法定节假日均加班；工资基数2007年3月至2008年3月以980元/月计算，2008年4月起按照工资单上的平均工资计算）、带薪年休假工资260.85元、2004年至2009年间防暑降温费2600元、违法解除劳动合同的赔偿金x.64元及上述损失25%的经济补偿金x元。
吴某丙为支持其诉讼请求，提供以下证据：
1、期限为2009年1月1日至2009年12月31日的劳动合同1份，证明双方存在劳动关系；
2、物华公司于2009年6月1日、7月7日出具的通知2份，证明物华公司于2009年7月8日解除双方劳动关系；
3、食堂承包合同、补充合同1份、2008年3月至2009年5月的工资单1份，证明2007年3月18日至2008年3月19日间吴某丙的工资为980元/月，之后的工资数额见工资单；
4、2007年6月至2009年5月间考勤表，证明吴某丙出勤情况；
5、六位证人共同出具的证人证言1份，证明物华公司的纪律条例、劳动工资制度、考勤制度、食堂管理制度等从未经过职代会通过并公示；
6、仲裁裁决书，证明本案已经过劳动仲裁程序。
物华公司原审时辩称：1、公司属于劳动密集型企业，在劳动调配中一般实行一岗多能、多岗调配，故双方签订的劳动合同上未约定具体工作岗位；2、2008年下半年起，受金融危机的影响，公司职工数量锐减，食堂员工过剩；为减轻企业负担，又不轻易裁员，公司经研究决定，对食堂三名职工实行轮流到车间劳动的制度，每人一个月一轮换，工资待遇不低于原收入；吴某丙拒绝服从公司安排，其行为严重违反公司的规章制度，在职工中造成不良影响，经工会讨论决定，公司于2009年6月8日作出《关于解除吴某丙劳动合同关系的决定》并于当日送达吴某丙，该决定符合法律规定，合情合理，故公司无需支付解除劳动合同赔偿金；3、公司已将2009年6月1日至7月7日间的工资汇入吴某丙账户，不存在拖欠工资的情形；4、吴某丙的工资中已包含加班工资，其工作不属于高温工作，无需支付高温费；5、物华公司同意支付带薪年休假工资260.85元。
物华公司为证明其抗辩主张，提供以下证据：
第一组证据：公司于2009年6月3日、6月6日、6月8日出具的决定及送达通知，证明公司系因吴某丙不服从下车间的安排、严重违反劳动纪律而解除双方劳动合同，公司已向吴某丙送达解除劳动关系的通知；
第二组证据：食堂承包人肖某戊出具的减员申请、2008-2009年度公司员工花名册（显示2008年公司月平均人数163人，2009年月平均人数降为128人）、2009年5月29日蒋海珠所作的会议记录、工资发放汇总单与工资卡等。上述证据证明因金融危机影响，公司员工减少，相应就餐人数减少，食堂工作人员富余，公司为避免减员对食堂员工作出下车间的安排是正当的；
第三组证据：2008年纪律条例、职代会情况报告及宜兴市X街道总工会出具的证明、纪律条例公示的照片，证明公司经法定程序制定并公示规章制度；
第四组证据：食堂管理条例、2006年1月至2009年5月吴某丙工资汇总、网上转账凭证，证明吴某丙的基本工资为850元/月，公司已向吴某丙支付2009年6月1日至2009年7月7日间工资941元；
第五组证据：食堂考勤卡、全厂职工考勤卡、证人证言，证明吴某丙的出勤情况。
原审时，物华公司对吴某丙提供的证据1、2、6无异议，原审法院予以确认；对证据3，物华公司认可合同的真实性，但认为约定的980元/月为工资上限，实际发放仅为850元/月；对证据4，物华公司表示不知情；对证据5，物华公司认为证人均与公司产生过纠纷，与公司有利害关系，故其证言证明力不强。原审法院审查后认为，对证据3的真实性予以确认；证据4反映2007年6月至2009年5月间食堂人员烧早饭的考勤，物华公司未提供相反证据，予以确认；对证据5，由于证人均未出庭，且与物华公司有利害关系，故其证言不予采纳。
原审时，吴某丙对物华公司提供的证据均不予认可，认为均系事后伪造。原审法院审查后认为，对于物华公司提供的第一组证据，其内容能够与吴某丙提供的6月1日、7月7日的通知相互印证，且吴某丙未提供证据证明该组证据系伪造，故对该组证据的真实性予以确认；对第二组证据，各个证据之间能够相互印证，形成证据链，其反映的事实符合客观的经济形势，且吴某丙未提供相反证据，故予以确认；对第三组证据，因吴某丙未能提供充分的证据予以反驳，亦予以确认；对第四组证据中的食堂管理条例，物华公司未提供经民主程序制定及公示的证据，不予确认；对物华公司提供的吴某丙的工资单及网上转账凭证，其金额与原审法院在银行调取的工资发放清单上的金额一致，予以确认；对第五组证据中的食堂考勤卡，因无吴某丙的签字确认且吴某丙不予认可，故不予认定；对全厂职工考勤卡，因不包含食堂人员的考勤，故与本案无关联性，不予理涉；对证人证言，因物华公司未提供证人出庭作证，不予认定。
原审中，物华公司主张系按公司《纪律条例》第四章“扣款细则”第9条规定解除与吴某丙的劳动关系。该条规定：“不服从分配和调动，拒不执行临时交待的任务……严重的调岗或解除劳动关系”。就加班天数，吴某丙主张每个双休日、节假日均加班；物华公司主张吴某丙每周休息1天，节假日加班工资已支付，但未提供证据证明。
原审法院另查明，吴某丙的工资由基本工资及烧早饭的工资组成。2008年6月至2009年5月间，吴某丙的应发工资分别为：1084元、1036元、1092元、1036元、1190元、1036元、1076元、1052元、1219.46元、1072.35元、1128.78元、1036元。物华公司已向吴某丙实际支付2009年6月1日至2009年7月7日间工资941元，认可吴某丙主张的带薪年休假工资260.85元。
原审法院又查明，2007年7月9日至2007年12月31日计176天，其中休息日50天、节假日3天；2008月1月1日至2008年2月29日计60天，其中休息日16天、节假日4天；2008年3月1日至2009年7月7日计494天，其中休息日142天、节假日14天。
原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，双方签订的劳动合同第二条可视为双方已就“企业有权调动或变更劳动者的岗位”事先达成“协商一致”，该约定并不违反法律的禁止性规定，应属有效；但该条款有效并不意味着企业可据此条款任意行使用工自主权，企业应举证证明其调动具有合理性。本案中，物华公司调动吴某丙的岗位具有合理性，理由如下：第一，从调动原因看，食堂就餐人员减少，食堂人员富余，且食堂承包人已向物华公司申请减员，该调动确有必要；第二，从调动方式看，3位食堂工作人员均参与“下车间”的调动，该调动并非针对吴某丙个人；第三，从调动内容看，“下车间”主要从事皮具手工操作，并不需要特殊技能，吴某丙亦未说明其不具备相关技能的原因；吴某丙分担的食堂工作亦属其本职工作范围；第四，从调动程序看，物华公司已和吴某丙进行协商，吴某丙未提供公司降低工资标准、采用暴力胁迫手段逼迫其辞职的相关证据。综上，原审法院认定物华公司依据劳动合同的约定对吴某丙的调岗行为是合理的，吴某丙如无正当理由，不得拒绝。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，物华公司《纪律条例》经法定程序制定并经过公示，物华公司依据该条例第九条的规定，对拒不服从工作安排的吴某丙作出解除劳动合同的决定，该决定不属违法解除劳动合同；吴某丙主张物华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无法律依据，不予支持。
原审法院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；安排劳动者在休息日劳动又不能在6个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的200%支付加班工资；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬；用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本案中，吴某丙主张每个双休日、节假日均加班，物华公司虽不予认可，但其未能提供符合法律规定的考勤记录，也未提供证据证明其已经支付过加班工资，原审法院按照有利于劳动者的原则，推定吴某丙的主张成立。用人单位对工资支付承担举证责任；用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定；加班工资的计发基数应按照劳动者前十二个月平均工资计算。吴某丙提供的承包协议中对2007年7月至2008年2月间吴某丙的工资有约定，物华公司虽不予认可但未能提供证据加以反驳，原审法院确定对该期间的工资为980元/月。2008年3月至2009年7月期间的加班工资以前十二个月的平均工资1088元/月计算。原审法院核定2007年7月9日至2009年7月7日间，物华公司应支付吴某丙加班工资x元。用人单位保存劳动考勤记录不得少于2年，劳动者追索两年前的加班工资，原则上应由劳动者负举证责任；吴某丙主张2007年7月之前的加班工资，因其未提供证据加以证明，原审法院不予支持。
吴某丙主张按980元/月计算2009年6月1日到7月7日间工资，原审法院予以支持，物华公司应支付的吴某丙上述期间工资为1667元（980÷21.75×37），物华公司已支付941元，还应支付726元。物华公司同意支付吴某丙带薪年休假工资261元，不违反法律规定，予以确认。
原审法院认为，吴某丙主张的防暑降温费，不属特殊岗位的高温津贴，不属于必须支付的工资范畴，不予支持。吴某丙主张25%的经济补偿金，属于逾期支付责任纠纷，系劳动行政部门职权处理范围，不属法院受理劳动争议案件范畴，对该主张不予理涉，吴某丙可另行主张权利。
综上，物华公司应支付吴某丙工资726元、加班工资x元、带薪年休假工资261元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十九条第（二）项、第四十六条、第八十五条的规定，原审法院判决：一、物华公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴某丙加班工资等共计x元；二、驳回吴某丙其他诉讼请求。
上诉人物华公司不服原审判决，提起上诉称：双休日公司每周至少安排职工休息1天，特殊情况进行调休，食堂员工周日轮流值班；节假日公司除特殊情况外均安排职工休息，2009年春节期间甚至安排全体职工放假14天，该事实可由考勤记录佐证；公司不可能全年无休。物华公司请求二审法院撤销原审判决，依法改判，重新计算吴某丙双休日、法定节假日加班天数及其加班工资，对原审其它判决无异议。
被上诉人吴某丙书面答辩，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持其原审诉讼请求；主张其双休日、法定节假日均不休息。
二审中，上诉人物华公司对原审判决查明的事实无异议，被上诉人吴某丙不认可原审判决查明的事实。
二审中，上诉人物华公司提供2007年9月至2009年6月公司考勤表，证明：1、周日公司上班员工较少，食堂员工轮流值班；2、法定节假日公司均放假。物华公司陈述其公司对食堂实行承包经营，吴某丙系食堂员工，公司对吴某丙不实行考勤制度。被上诉人吴某丙质证认为，上述考勤表系公司事后制作，并非真实考勤记录。物华公司主张吴某丙周日、法定节假日加班天数仅为原审判决核定加班天数的1/3，吴某丙在周六下午因参加基督教礼拜活动而不上班。
二审中，上诉人物华公司提供何某某、肖某戊、吴某己等证人证言。何某某陈述：1、其系物华公司后勤负责人，公司对食堂实行承包经营，食堂供应早、中、晚3餐，食堂员工每周工作6天、每天工作6小时（8：00-12：00、15：00-17：00）；2、食堂员工轮流烧早餐，烧早餐的员工会有补贴；3、正常情况下公司在周日、法定节假日均休息，个别情况需加班时，食堂员工轮流值班供餐；4、吴某丙在周日、法定节假日均有可能上班，但不可能全部上班，即使上班也是轮流值班；5、物华公司对食堂员工不考勤。肖某戊陈述：1、其系物华公司食堂承包人，其系根据物华公司工资不低于980元/月的要求，结合吴某丙的工作表现及烧早餐次数向吴某丙计发工资；2、食堂根据公司员工的工作安排决定是否提供餐饮服务，公司员工在周日、法定节假日均休息，故食堂在周日、法定节假日不供餐；如公司员工在周日、法定节假日加班，食堂员工则轮流值班供餐；特殊情况下，如公司全体员工在周日、法定节假日加班，食堂员工亦全体加班供餐；3、公司保安、高层管理人员长期住公司，上述人员在周日、法定节假日的餐饮由肖某戊制作供应；4、吴某丙每周六下午参加基督教活动，故其周六下午均不上班。吴某己陈述：1、2005年10月至今，其在物华公司食堂工作，食堂每周工作6天、每天工作6小时；2、周日一般不加班，即使加班也由其、蔡某丁、吴某丙等人轮流值班；如公司全体员工在周日加班，则食堂全体员工亦加班供餐；3、公司在法定节假日一般不上班，公司值班人员由食堂员工轮流值班供餐；4、食堂考勤由承包人负责，其不清楚具体如何某勤。
对上述证人证言，物华公司质证认为，公司员工即使在周日、法定节假日加班，也由食堂员工轮流值班供餐；吴某丙质证认为：1、上述证人系受公司授意作出相应陈述，其陈述不真实；2、上述证人就食堂员工在周日、法定节假日轮流值班供餐的相关陈述是虚假的，实际上系食堂全体员工加班供餐，且肖某戊、蔡某丁、吴某己等人不会烧菜；3、吴某丙在周日、法定节假日均上班，公司保安等人员需每日供餐。
综合双方当事人的诉辩主张及举证情况，本院审查确认原审判决查明的事实。
本院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本案中，物华公司虽对食堂实行承包经营，但该承包属内部承包，吴某丙仍为物华公司员工，物华公司对吴某丙仍承担用工主体责任。吴某丙主张其每个双休日、法定节假日均加班，物华公司原审时未能提供经吴某丙签字确认的考勤记录予以抗辩，原审法院推定吴某丙的上述主张成立，并据此核定物华公司应向吴某丙支付加班工资的数额，符合法律规定，并无不当；二审中，物华公司提供食堂以外员工考勤表、何某某、肖某戊、吴某己等证人证言，以证明吴某丙等食堂员工一般情况下周日、法定节假日不加班，即使加班也为轮流值班，主张吴某丙不可能全年无休，要求重新核定其加班时间。本院审查认为：1、何某某、肖某戊、吴某己等人虽陈述一般情况下物华公司安排员工在周日、法定节假日休息，个别情况下食堂员工轮流值班，但肖某戊、吴某己亦陈述特殊情况下如公司全体员工加班，则食堂全体员工需加班供餐；物华公司主张吴某丙在周日、法定节假日加班天数仅为原审判决核定加班天数的1/3，与肖某戊、吴某己等人陈述不符；2、物华公司二审提供的考勤表并不包含吴某丙等食堂员工的考勤记录，该考勤表未能直接证明吴某丙的出勤情况，与本案并无直接关联；物华公司仍未能提供经吴某丙签字确认的考勤表，物华公司作为用人单位未能充分举证证明吴某丙双休日、法定节假日加班天数，应承担举证不能的不利后果；物华公司要求重新计算吴某丙双休日、法定节假日加班天数及加班工资，本院不予支持。
另，被上诉人吴某丙请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持其原审诉讼请求；本院审查认为，吴某丙在原审法院宣判后未在法定期限内提起上诉，视为其认可原审判决，就其相关请求，二审时不予理涉。
综上，上诉人物华公司请求重新核算吴某丙双休日、法定节假日加班天数及加班工资，因其未能充分举证证明，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人宜兴物华皮具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长王英
代理审判员陶志诚
代理审判员王正和
二○一○年六月二十九日
书记员白徐芳
