抗诉机关上杭县人民检察院。

上诉人(原审被告人)林某甲，男，X年X月X日出生于（略）。2010年9月28日因犯盗窃罪被龙岩市X区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元，2011年1月7日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪于2011年9月30日被上杭县公安局刑事拘留(同月29日被抓)，2011年11月4日被逮捕。现押于上杭县看守所。

辩护人赖某某，福建诺佳律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)郭某，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌盗窃犯罪于2011年9月30日被上杭县公安局刑事拘留(同月29日被抓)，2011年11月4日被逮捕。现押于上杭县看守所。

辩护人林某乙，福建同英达律师事务所律师。

原审被告人詹某（绰号小X），男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌盗窃犯罪于2011年9月30日被上杭县公安局刑事拘留(同月29日被抓)，2011年11月4日被逮捕，2012年2月24日被上杭县人民法院取保候审。现在家。

上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人林某甲、郭某、詹某犯盗窃罪一案，于2012年2月24日作出(2012)杭刑初字第X号刑事判决。宣判后，上杭县人民检察院不服，向本院提起抗诉；被告人林某甲、郭某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院代理检察员张鑫伟出庭履行职务，上诉人林某甲及其辩护人赖某某，上诉人郭某及其辩护人林某乙，原审被告人詹某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2011年9月间，被告人林某甲、郭某、詹某伙同吕某戊、林某丙（均另案处理）等人从龙岩市X区，使用螺丝刀、液压剪等工具窃取助力车。

1、2011年9月18日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X路客家公寓门口盗走钟望的黄色广本牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值3150元。

2、2011年9月18日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X路亿家快捷酒店门口盗走赖某颖的白色本铃牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值2805元。

3、2011年9月22日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X路光明担保有限公司楼道内盗走陈某的黄色雅迪牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值3420元。

4、2011年9月22日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县水西渡车之秀汽车用品店门口盗走张某某的银白色先锋牌轻骑助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值2560元。

5、2011年9月22日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X镇X巷X号门口盗走张文玉的白色广本牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值3240元。

6、2011年9月22日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X镇X路X号门口盗走何某的银灰色韩铃牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值2720元。

7、2011年9月28日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X镇X路X号门口盗走赖某辉的黑色本铃牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值3515元。

8、2011年9月28日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X镇X路X号门口盗走张新平的银白色台铃牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值2560元。

9、2011年9月28日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X路亿家快捷酒店门口盗走李某强的银白色x牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值2640元。

10、2011年9月28日凌晨，被告人林某甲、郭某等人到上杭县X区X巷X号门口盗走游森儒的银白色新劲牌助力车1辆。经鉴定，被盗助力车价值2480元。

11、2011年9月28日凌晨，被告人林某甲、郭某邀被告人詹某到上杭将窃取的助力车骑走，后被告人林某甲、郭某等人到上杭县X区X号楼车库内盗走曾莉芳的黑色韩铃牌助力车1辆，被告人詹某将该助力车骑回龙岩。经鉴定，被盗助力车价值2790元。

以上，被告人林某甲、郭某盗窃金额共计人民币31880元，被告人詹某盗窃金额为人民币2790元。

另查明，吕某戊、林某丙等人均为未成年人；案发后，上杭县公安局追回赃车5辆并发还被害人陈某等人。2011年12月26日，被告人郭某的亲属郭某鸿向上杭县公安局缴纳另6辆未追回助力车价值人民币17265元，后由上杭县公安局发还给被害人曾莉芳等人，被害人曾莉芳、何某、张新平、张文玉在领款时出具了谅解书。

原审判决认定上述事实有螺丝刀、钥匙等物证，上杭县好心情电动车行等的《收款收据》、《销售清单》、部分被盗车的《合格证》、上杭县X区旅安旅社的《住宿登记卡》、龙岩市X区人民法院的《刑事判决书》、龙岩市看守所的《刑满释放证明书》等书证，证人吕某丁人的证言，被害人陈某、张某某等人的陈某，上杭县公安局的《扣押物品清单》、《辨认笔录》及照片、《发还物品清单》、《情况说明》、《破案经过》，上杭县价格认证中心的《物品估价鉴定结论书》以及三被告人和某某、林某丙等人的户籍证明等证据。被告人在一审庭审过程中对指控的事实、证据均无异议。

原判认定，被告人林某甲、郭某、詹某以非法占有为目的，分别伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，其中被告人林某甲、郭某犯罪数额合计人民币31880元，数额巨大，被告人詹某犯罪数额为人民币2790元，数额较大，事实清楚，证据充分，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。被告人林某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人林某甲、郭某、詹某的供述、同案人吕某戊、林某丙、兰茂华的证言及户籍证明等证据可证实未成年人吕某丁人实施盗窃系受被告人林某甲、郭某所指使，据此对被告人林某甲、郭某依法应从重处罚。被告人郭某的家属退赔了本案被害人的经济损失人民币17265元，减轻了本案的社会危害，并取得部分被害人的谅解，可酌情对被告人郭某从轻处罚。被告人林某甲、郭某、詹某归案后如实供述犯罪事实并在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。被告人詹某在共同犯罪中所起作用较小，予以从轻处罚。鉴于被告人詹某在共同犯罪中所起作用较小，归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，决定对被告人詹某从轻处罚并适用缓刑。根据被告人林某甲、郭某、詹某的犯罪情节、在共同犯罪中的作用、危害后果以及归案后的认罪态度，对被告人林某甲依照《中华人民共和某刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和某高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四项、第七条第二项及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，对被告人郭某依照《中华人民共和某刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和某高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二项及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，对被告人詹某依照《中华人民共和某刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：一、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币70000元；二、被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币70000元；三、被告人詹某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5500元；四、随案移交的作案工具螺丝刀2把、钥匙2串予以没收，拍照随案存查。

抗诉机关及支持抗诉机关提出：一审判决对原审被告人林某甲、郭某并处罚金70000元，属适用法律错误，导致量刑错误。支持抗诉机关提出一审法院认定原审被告人林某甲、郭某是教唆犯从重处罚，属认定事实错误，导致适用法律错误并造成量刑不当。综上，请二审依法纠正。

上诉人林某甲及其辩护人提出诉辩意见称：一、一审法院认定原审被告人林某甲、郭某是教唆犯从重处罚，属认定事实错误，导致适用法律错误并造成量刑不当。二、一审判决对原审被告人林某甲并处罚金70000元，属量刑错误；三、一审法院判决没有考虑追回赃车及郭某的亲属退赃的情节。

上诉人郭某及其辩护人提出诉辩意见称：一、辩护人同意公诉机关的抗诉意见。原审被告人郭某不是教唆犯，不存在加重情节；罚金超过法律规定上限。二、上诉人郭某是从犯。

原审被告人詹某辩解称：对一审判决及抗诉意见没有异议。

经审理，二审查明的基本事实及证据与一审的相同。抗诉机关、原审被告人、各上诉人及其各自的辩护人均未向本院提供新的证据。

针对抗诉意见、上诉人及其辩护人提出的诉辩意见，结合本案的事实和某据，评判如下：

对于抗诉机关及支持抗诉机关、上诉人及其辩护人提出一审判决对原审被告人林某甲、郭某罚金过重，属适用法律错误的抗诉意见及诉辩意见。经查，一审法院认定上诉人林某甲、郭某盗窃数额为31880元，对上诉人林某甲、郭某并处罚金70000元。根据最高人民法院第十三条的规定，对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下罚金。一审法院对上诉人罚金的量刑违反该解释有关规定，属量刑不当。抗诉理由及诉辩意见于法有据，应予支持。

对于支持抗诉机关、上诉人及其辩护人提出一审法院认定原审被告人林某甲、郭某是教唆犯，属适用法律错误的抗诉意见及诉辩意见。经查，上诉人林某甲、郭某的供述与同案人吕某戊、林某丙等人证言可以证实，上诉人事先有共谋且参与作案，属共同犯罪，不符合教唆犯的构成要件。抗诉理由及诉辩意见于法有据，应予支持。

对于上诉人郭某及其辩护人提出郭某是从犯的诉辩意见。经查，上诉人郭某的供述与同案人林某甲、吕某戊、林某丙等人证言可以证实，郭某是共同犯罪的纠集者和某意的提起者，且积极参与作案，所偷大部分助力车由其销赃，应认定为主犯。该点诉辩意见不能成立。

对于上诉人林某甲及其辩护人提出一审法院判决没有考虑追回赃车及郭某的亲属退赃的情节的诉辩意见。经查，一审法院在量刑时已考虑到追回赃车及郭某的亲属退赃的情节。该点诉辩意见不能成立。

本院认为，上诉人林某甲、郭某、原审被告人詹某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪,属共同犯罪。其中上诉人林某甲、郭某参与犯罪数额人民币31880元；数额巨大，原审被告人詹某参与犯罪数额为人民币2790元，数额较大。上诉人林某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人郭某的家属退赔了本案被害人的经济损失人民币17265元，减轻了本案的社会危害，并取得部分被害人的谅解，可酌情对上诉人郭某从轻处罚。上诉人林某甲、郭某、詹某归案后如实供述犯罪事实并在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。原审被告人詹某在共同犯罪中所起作用较小，予以从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人詹某的量刑适当，但对上诉人林某甲、郭某因适用法律错误导致量刑不当，应予以纠正。依照第一百八十九条第(一)、(二)项，第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条和某高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

一、维持上杭县人民法院(2012)杭刑初字第X号刑事判决第三、四项，即被告人詹某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5500元；随案移交的作案工具螺丝刀2把、钥匙2串予以没收，拍照随案存查。

二、撤销上杭县人民法院(2012)杭刑初字第X号刑事判决第一、二项，即被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币70000元。

三、上诉人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元。

（罚金在本判决生效后一个月内交缴。刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2011年9月29日起至2017年5月28日止。）

四、上诉人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元。

（罚金在本判决生效后一个月内交缴。刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2011年9月29日起至2015年6月28日止。）

本判决为终审判决。

审判长袁鸣

审判员刘文福

代理审判员詹某富

二○一二年六月十八日

书记员黄兰兰(代)