上诉人（原审原告）鳄鱼恤有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道X号丽新商业中心X楼。

法定代表人林某，主席兼行政总裁。

委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人于福利，北京市国汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人许某某，该委员会审查员。

原审第三人鳄鱼国际机构（私人）有限公司，住所地新加坡共和国乌美3道X号X楼。

法定代表人洪某，首席执行员。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。

上诉人鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：第X号“x及图”商标（简称争议商标）由鳄鱼国际机构（私人）有限公司（简称鳄鱼国际公司）于1994年1月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用某第21类的玻璃器皿（彩色）、家用某瓷制品、非贵重金属咖啡具、化妆用某、隔热容器、盥洗室器具等商品上，经续展，商标专用某限至2015年11月13日。2008年1月30日，鳄鱼恤公司针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，理由为争议商标与其注册在先的第X号“x”商标（简称引证商标）构成使用某类似商品上的近似商标。经审理，商标评审委员会于2010年6月7日作出商评字〔2010〕第X号《关于第X号“x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认定争议商标与引证商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。鳄鱼恤有限公司不服该裁定，提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《类似商品与服务区分表》仅是商标评审委员会审理案件时判断商品或服务类别的参考，具体到个案，则要考虑两商标指定使用某品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联。在本案中，争议商标与引证商标同样包含“x”文字，争议商标图形亦为鳄鱼图形，因此两商标标志近似。但争议商标与引证商标分别核定使用某商品在功能、用某、销售渠道、销售场所及消费对象等方面区别较大，不属于类似商品，二者未构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的第X号裁定证据充分,适用某律正确，程序合法，应予维持。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

鳄鱼恤公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决或者改判，撤销商标评审委员会作出的第X号裁定。其主要上诉理由是：商标评审委员会和原审判决没有依据第9版的《类似商品与服务区分表》，得出争议商标与引证商标指定使用某商品未构成类似商品的结论，进而认定得出争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标是错误的。

商标评审委员会、鳄鱼国际公司服从原审判决。

本院经审理查明：

争议商标（见下图）由鳄鱼国际公司于1994年1月31日向商标局提出注册申请，被核准注册在第21类玻璃器皿（彩色）、家用某瓷制品、非贵重金属咖啡具、化妆用某、隔热容器、盥洗室器具等商品上，经续展，商标专用某限至2015年11月13日。

引证商标（见下图）由鳄鱼恤公司于1991年8月19日向商标局提出注册申请，被核准注册在第14类家用某重金属容器、家用某重金属器皿等商品上，经续展，商标专用某限至2012年8月9日。

争议商标、引证商标（略）

2008年1月30日，鳄鱼恤公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，申请理由为争议商标与其注册在先的引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。

鳄鱼国际公司在评审中答辩称：1、争议商标是其独创并使用某年的商标标志，拥有著作权等在先权利，在中国和世界范围具有极高的知名度。2、争议商标与引证商标不构成使用某类似商品上的近似商标。

经审理，商标评审委员会于2010年6月7日作出第X号裁定，认定：争议商标与鳄鱼恤公司注册在先的引证商标虽同样包含“x”文字，但二者指定使用某品分属不同类别，它们在功能、用某、销售渠道、销售场所及消费对象等方面区别较大，二者未构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标。至于鳄鱼恤公司称商标评审委员会应使用某9版《类似商品和服务区分表》进行审理，其一，基于法不溯及既往原则，现行第9版《类似商品和服务区分表》不应适用某2007年7月之前已获准注册的商标案件；其次《类似商品和服务区分表》是商标评审委员会审理案件时判断商品或服务类别的参考，具体到个案，则要考虑两商标指定使用某品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联，即是说，《类似商品和服务区分表》并非判断商品类似与否的唯一标准。综上，根据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。

鳄鱼恤公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、商标争议裁定申请书及证据以及当事人陈述证据在案佐证。

本院认为：本案争议的焦点是争议商标与引证商标是否构成使用某相同或类似商品上的近似商标。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，争议商标为“x及鳄鱼图”商标，引证商标为“x”文字商标，两商标表达的基本含义均为“鳄鱼”，从中国公众的呼叫习惯来说，一般都会将两商标呼叫为“鳄鱼”，因此两商标的标志是近似的。但争议商标与引证商标分别核定使用某商品在功能、用某、销售渠道、销售场所及消费对象等方面区别较大，不属于类似商品，二者未构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标。《类似商品与服务区分表》仅是商标评审委员会审理案件时判断商品或服务类别的参考，在具体个案中，应考虑两商标指定使用某品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联。商标评审委员会和原审法院参考但未拘泥于《类似商品与服务区分表》，而是综合考虑多种因素对商品的类似性予以判定的做法并无不当，得出的结论正确，本院予以维持。鳄鱼恤公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决和第X号裁定认定事实基本清楚，适用某律正确，依法应予维持。鳄鱼恤公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鳄鱼恤有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一二年五月三日

书记员张梦娇