上诉人（原审被告）：长沙XX房地产开发有限公司。

法定代表人：周XX，董事长。

被上诉人（原审原告）：邵阳市XXX公司。

法定代表人：张XX，总经理。

上诉人长沙XX房地产开发有限公司因与被上诉人邵阳市XXX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省望城县人民法院（2010）望民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2004年10月18日，邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司签订了一份《建筑安装工程施工承包合同书》，合同约定：由邵阳市XXX公司承包长沙XX房地产开发有限公司开发的湖南省XXXX交易大市场的施工建设任务，工程承包范围包括设计图纸所示的桩基础、土建工程、水电安装工程、装饰工程及附属工程。关于工程造价及结算形式和工程款支付，双方在合同第五条中约定：“1、工程造价及结算方式：本工程按湖南省1999年《湖南省建筑工程预算定额》及2002年《湖南省统一安装工程基价表》及有关调整文件结算工程价款，税前造价下浮4%。2、工程款支付:桩基础完成至正负零按该部分工程的总造价付款90%，正负零以上每完成一层按施工方所报的进度情况，经甲方认可付款80%。工程竣工验收后7天付清总价款的95%。以上支付的工程款，由乙方报进度预算书，甲方收到后两天内认定支付。”关于违约责任，双方在合同第九条中约定：“1、在施工中甲方延期支付工程款，乙方有权停工索赔，甲方每延期一天应按工地的总职工人数向职工每天支付45元补偿金，由此类推。工程竣工验收后，甲方延期付款，甲方按拖欠工程款总额的5%向乙方支付违约金（以日计算）。2、因乙方延误工期，每拖延一天，罚税前造价的1%。”2004年11月29日，邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司又签订一份《补充协议》，约定：“依据原合同条款，经双方协商，现补充以下事项：一、原合同书中第五条第一款，明确取费标准，见附表。即按湘建（1999）价字第X号文件及现行颁发的有关调整文件结算。二、所有工程的基础超深，设计变更，技术经济签证单及业主要求增加的工程量均按湖南省1999年《湖南省建筑工程预算定额》，取费按湘建（1999）价字第X号文件及现行颁发的有关调整文件结算工程价款。三、水电安装按2002年《湖南省统一安装工程基价表》及现行有关调整文件结算工程价款。四、按长沙市建委现行文件执行。”

合同签订后，长沙XX房地产开发有限公司所开发的湖南省XXXX交易大市场A区的A1、A2、A3三栋商住楼均由邵阳市XXX公司承建施工，邵阳市XXX公司分别委派项目负责人，其中AX栋负责人为肖XX，AX栋负责人为刘XX，AX栋负责人为索XX。其中刘XX负责的AX栋工程于2005年3月28日开工，2006年7月18日通过竣工验收。

2006年7月12日，邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司关于工程结算问题签订了一份《补充协议》，内容为：“甲、乙双方在公正公平、平等自愿的原则下就邵阳市XXX公司承建湖南省XXXX交易大市场A项目工程结算、审计、付款等有关事宜进行友好协商，特达成以下协议，希双方共同遵照执行。一、甲乙双方协商，订于7月14日办理竣工交验手续。二、工程竣工验收后，乙方30个工作日内拿出工程结算报表交甲方送有关单位审核。三、关于工程签证问题，双方在交验后7个工作日内完善好。四、甲方收到乙方的结算报表后必须在60个工作日内审核完毕。如乙方不按要求整理资料，提供结算报表，完善各种手续由此延误的时间，造成的损失由乙方负责。五、审计完毕后7个工作日按合同付工程总造价的95%，余款按原合同一年后7个工作日内一次付清。六、竣工验收后，每支付一笔工程款时，甲方必须通知各栋号长到场。七、以上协议甲、乙双方必须共同信守，如有违反，处违约方总价万分之一每天的罚款，依次类推。”

此后，邵阳市XXX公司于2006年12月20日将相关决算资料向长沙XX房地产开发有限公司提交，但长沙XX房地产开发有限公司迟迟未与邵阳市XXX公司办理工程结算，直至邵阳市XXX公司向原审法院提起诉讼，长沙XX房地产开发有限公司对决算仍然没有审核结果，且对邵阳市XXX公司主张的工程结算价款也不认可。本案在审理过程中，经邵阳市XXX公司申请，原审法院委托湖南新星工程造价咨询有限公司对AX栋工程进行造价鉴定，湖南新星工程造价咨询有限公司于2010年8月18日作出湘新咨基[2010]特审第X号《湖南省XXXX交易市场AX栋司法鉴定》1份，鉴定结论为：“工程总造价为x.57元，以上结果未包含养老保险费。”

对于工程的付款情况，长沙XX房地产开发有限公司于2009年6月3日向邵阳市XXX公司出具了一份《A区工程付款情况》表，确认A区三栋工程共计已经付款x.43元，其中AX栋付款为x.36元。邵阳市XXX公司对于该表中所列款项，除“报建费x元”和“公司及诉讼费分摊x元”两项不认可外，对于其他x.36元均予以认可。

另查明，邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司所争议的“公司及诉讼费分摊费用”的情况为：1、邵阳市XXX公司在与长沙XX房地产开发有限公司于2004年10月18日、11月29日签订《建筑安装工程施工承包合同书》及《补偿协议》后，邵阳市XXX公司与案外人杨XX签订了一份《建筑工程施工内部承包协议书》，约定由杨XX负责其中的一栋工程的施工，邵阳市XXX公司收取了杨XX的履约保证金30万元，并由长沙XX房地产开发有限公司对杨XX进行担保。但此后杨XX未能获得工程施工承包权，杨XX即向法院起诉邵阳市XXX公司和长沙XX房地产开发有限公司，要求两公司双倍返还履约保证金并赔偿损失。长沙市中级人民法院于2006年9月5日作出（2005）长中民一初字第X号《民事判决书》，判决：一、邵阳市XXX公司于判决书生效之日起10日内返还杨XX履约保证金30万元；二、邵阳市XXX公司于判决书生效之日起10日内支付杨XX已付履约保证金30万元的利息；三、邵阳市XXX公司于判决书生效之日起10日内赔偿杨XX为施工所产生的其他损失x元；四、长沙XX房地产开发有限公司对上述二、三项承担连带赔偿责任。此后邵阳市XXX公司不服判决，向湖南省高级人民法院上诉，湖南省高级人民法院于2006年12月23日作出（2006）湘高法民一终字第X号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2007年1月25日，长沙市中级人民法院对该案予以强制执行，扣划了长沙XX房地产开发有限公司账户存款55万元并收取执行费2508元。长沙XX房地产开发有限公司认为此款应当由邵阳市XXX公司承担，即将该x元分摊至A区三栋工程中，冲抵工程款。2、邵阳市XXX公司人员陈XX分别于2005年9月17日、12月29日、2006年6月13日以公司的名义向长沙XX房地产开发有限公司开具3张收款收据，收取长沙XX房地产开发有限公司工程款x元，长沙XX房地产开发有限公司将该款分摊至A区三栋工程中，冲抵工程款。上述1、2两项AX栋分摊共分摊费用为x元。

原审法院认为，邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司所签订的《建筑安装工程施工承包合同书》及相关《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。在邵阳市XXX公司承包施工建设的工程竣工验收后，长沙XX房地产开发有限公司应当按照约定期限及时办理结算并支付相应工程价款。虽然邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司签订的合同涉及A区三栋房屋，但三栋房屋系独立的施工项目，由不同的项目负责人分别进行管理，其施工和竣工验收均单独进行，长沙XX房地产开发有限公司在支付工程款时亦分别计算，因此邵阳市XXX公司在完成每栋房屋的施工任务后，有权单独就每栋工程的价款向长沙XX房地产开发有限公司主张债权；长沙XX房地产开发有限公司关于A区三栋工程的工程款应该一并结算的抗辩理由，该院不予支持。

关于AX栋的工程价款。长沙XX房地产开发有限公司在收到邵阳市XXX公司提交的决算资料后，按照双方于2006年7月15日签订的《补充协议》的约定，应当在60个工作日内审核完毕，但长沙XX房地产开发有限公司迟迟不予审核，直至邵阳市XXX公司向原审法院提起诉讼，仍然没有审核结果，且对邵阳市XXX公司主张的工程结算价款也不认可，因此邵阳市XXX公司向原审法院申请对工程造价予以鉴定，原审法院予以支持。湖南新星工程造价咨询有限公司作出湘新咨基[2010]特审第X号《湖南省废旧物资交易市场AX栋司法鉴定》合法、真实，原审法院对鉴定结论予以认定，确认工程总造价为x.57元。

关于长沙XX房地产开发有限公司已付工程款数额。对于长沙XX房地产开发有限公司出具《A区工程付款情况》表中，邵阳市XXX公司对于AX栋工程付款中的x.36元予以认可，原审法院予以认定。对于长沙XX房地产开发有限公司要求邵阳市XXX公司承担的报建费x元，根据湖南省物价局、湖南省财政厅于2001年11月7日下发的湘价费（2001）X号《关于重新发布建设系统行政事业性收费项目及标准的通知》的规定，报建费所含的十三个子项目中，除“工程定额测定费”一项应该由施工单位或个人缴纳外，其余各项均不由施工单位缴纳；“工程定额测定费”的收费标准为“按建安工作量的1‰”收取。结合AX栋工程的造价鉴定结论，按1‰计算，原告缴纳的“工程定额测定费”应该为5723.80元，由于该款已由长沙XX房地产开发有限公司预先缴纳，长沙XX房地产开发有限公司主张抵扣应支付邵阳市XXX公司的工程款，应当予以支持。对于陈XX经手收取的x元工程款，长沙XX房地产开发有限公司主张三栋工程分摊抵扣工程款，应当予以支持，按照平均分摊的原则，AX栋工程分摊数额应为x.33元。对于长沙XX房地产开发有限公司因与杨XX一案而支出的费用和执行款项，与本案不属于同一法律关系，长沙XX房地产开发有限公司应当另行进行追偿，长沙XX房地产开发有限公司主张直接抵扣工程款，该院不予支持。综上，长沙XX房地产开发有限公司已支付的工程款认定为x.49元，尚欠工程款为x.08元。

关于工程价款违约金的计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适应法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司在《建筑安装工程施工承包合同书》第九条约定“工程竣工验收后，甲方延期付款，甲方按拖欠工程款总额的5%向乙方支付违约金（以日计算）”，但双方又在2006年7月12日签订的《补充协议》第六条约定双方的违约责任为“处违约方总价万分之一每天的罚款”，由此应视为《补充协议》系对《建筑安装工程施工承包合同书》中违约金计算方式的变更，因此应当以双方最后的真实意思表示即《补充协议》的约定为准计算违约金。按“总价万分之一每天”的标准，结合长沙XX房地产开发有限公司尚欠工程款的数额，其违约金计算标准与同期银行贷款利率相比较，没有超出银行贷款利率的四倍，在法律保护的利率范围之内，因此按该标准计算违约金，不失公平，应当予以支持。

关于工程价款违约金的计付时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适应法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起算之日。”邵阳市XXX公司与长沙XX房地产开发有限公司在2006年7月12日签订的《补充协议》明确约定：“四、甲方收到乙方的结算报表后必须在60个工作日内审核完毕。……五、审计完毕后7个工作日按合同付工程总造价的95%，余款按原合同一年后7个工作日内一次付清。”根据鉴定过程中邵阳市XXX公司提交的《工程决算书》，可以确认邵阳市XXX公司向长沙XX房地产开发有限公司提交决算资料的时间为2006年12月20日，按照约定，长沙XX房地产开发有限公司应当在60个工作日后审核完毕，审计完毕后7个工作日开始付款，即应当顺延67个工作日至2007年4月3日视为应付款时间。故从2007年4月3日开始计算工程价款违约金，截止到2010年1月28日邵阳市XXX公司起诉之日止，共计1030天。计算出长沙XX房地产开发有限公司应支付工程价款违约金为x.36元（x.57元×0.1‰/天×1030天）。由于邵阳市XXX公司在诉讼中只主张违约金x.36元，根据“不告不理”的诉讼原则，原审法院支持的违约金数额为x.36元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适应法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告长沙XX房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内偿付原告邵阳市XXX公司欠款x.08元；二、被告长沙XX房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告邵阳市XXX公司支付违约金x.36元；三、驳回原告邵阳市XXX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元，合计x元，由被告长沙XX房地产开发有限公司负担。

上诉人长沙XX房地产开发有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。被上诉人因连续几年未年检，丧失诉讼主体资格。双方权利义务指向的是整个A区工程，被上诉人不能单独就AX栋主张权利。一审法院对2005年9月13日的会议纪要不予采信错误。一审鉴定依据的是已作废的合同，且鉴定程序违法，请求重新鉴定。报建费及他案执行款应由被上诉人承担。被上诉人主张违约金没有事实依据，一审法院支持违约金错误。二、原审判决适用法律不当。因此，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人邵阳市XXX公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。邵阳市XXX公司具有主体资格且可就AX栋单独结算；会议纪要并没有废除原合同，一审法院认定正确；一审鉴定程序合法；一审对执行费处理正确；报建费依法应当由上诉人承担，但答辩人在一审时已抵扣5723.8元。一审支持违约金处理正确。

本院二审除一审查明的案件事实外。另查明，本案一审中，邵阳市XXX公司提交由长沙XX房地产开发有限公司委托长沙天正咨询有限公司编制的“建设工程造价编审结论确认表”，该表对AX栋工程审定工程款为x.52元。邵阳市XXX公司对该审定金额原先未予认可。因对结算金额存在分歧，2007年6月8日，长沙XX房地产开发有限公司与A1、A2、AX栋的项目负责人一起召开了《A1、A2、AX栋工程结算审核协调会》，对结算中存在的问题进行确认。且根据《付A区工程款情况（2）》的记载，邵阳市XXX公司认可长沙XX房地产开发有限公司自2005年7月5日至2007年6月8日分次支付的x.36元。一审认定邵阳市XXX公司应承担的报建费为5723.8元，应承担的经陈世延收取的工程款为x.33元。故至2007年9月，长沙XX房地产开发有限公司已支付的工程款应为x.49元。2010年1月28日，邵阳市XXX公司起诉长沙XX房地产开发有限公司时在上诉状中对长沙天正咨询有限公司审定的x.52元工程款予以认可。但在一审审理过程中，因长沙XX房地产开发有限公司对该审定金额反悔，一审法院遂根据邵阳市XXX公司的申请委托湖南新星工程造价咨询有限公司对涉案AX栋工程进行审计，审计金额为x.57元。邵阳市XXX公司根据该审计结果于2008年8月24日相应变更增加诉讼请求。

并查明，2010年7月28日，长沙XX房地产开发有限公司在一审中对湖南新星工程造价咨询有限公司出具的《湖南省XXXX交易市场AX栋工程造价鉴定报告（征求意见稿）》提出异议，认为应当组织双方当事人对涉案工程的实际情况进行对审。7月30日，湖南新星工程造价咨询有限公司向一审法院发出工作联系函，建议组织质证程序。8月4日，望城县法院向长沙XX房地产开发有限公司发出（2010）望民初字第165-X号通知，就其提出的异议，要求其在收到通知书十日内提交相关证据及内容具体的异议。因长沙XX房地产开发有限公司未在指定期限内提交相应材料，故一审法院未再组织双方对鉴定报告进行质证，对该鉴定结论予以认定。长沙XX房地产开发有限公司认为一审鉴定程序违法，请求对AX栋工程造价进行对审后重新鉴定。本院组织双方当事人提交资料后交由湖南新星工程造价咨询有限公司进行复核。在本次复核中，长沙XX房地产开发有限公司提交的资料有：结算书3本、AX栋结施图9张、AX栋建施图8张、AX栋水电施工图8张。湖南新星工程造价咨询有限公司于2011年8月25日出具《关于“湖南省XXXX交易市场A-X栋工程造价”司法鉴定的工作联系函》，就复核情况做了回复，因长沙XX房地产开发有限公司此次提交的结算书及设计施工图与原邵阳市XXX公司提供的一致，且未提供竣工图、施工合同、设计变更及签证资料等竣工结算资料，也未提供新的鉴定资料，故对原鉴定报告中的鉴定结论不予调整。长沙XX房地产开发有限公司对该回复的意见与其在一审中对鉴定程序及鉴定结论的异议一致，且对其提出的异议仍未提交任何证据予以佐证。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：邵阳市XXX公司主体资格是否适格邵阳市XXX公司能否单独就AX栋主张权利2005年会议纪要效力的认定一审鉴定程序是否违法报建费及他案执行款是否应由长沙XX房地产开发有限公司承担长沙XX房地产开发有限公司是否应支付违约金

第一，关于邵阳市XXX公司主体资格问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条的规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”，以及最高人民法院法经（2000）X号函的答复，吊销企业法院营业执照是工商行政管理机关做出的一种行政处罚，企业法人在被吊销营业执照后，在依法进行清算并办理工商注销登记后，才归于消灭。邵阳市XXX公司系依法登记的企业法人，其法人资格至今并未终止。故一审法院对主体资格的认定并无不妥，长沙XX房地产开发有限公司的该上诉理由本院不予采纳。

第二，关于邵阳市XXX公司能否单独就AX栋主张权利的问题。邵阳市XXX公司是就A区工程整体起诉还是就AX栋工程单独起诉，系其对自己权力行使方式的选择。A1、A2、AX栋是由不同项目负责人分别管理、各自施工的独立项目，竣工验收也是各栋单独进行，且双方当事人就AX栋曾单独进行结算。因此，该标的物亦可独立构成双方债权债务，邵阳市XXX公司单独就AX栋主张工程款，系其对自己权利的自由处分。故对长沙XX房地产开发有限公司该项上诉理由，本院不予采纳。

第三，关于2005年9月13日会议纪要的效力问题。本院经审查认为，在该纪要中邵阳市XXX公司虽提出要重新签订符合国家规范的合同，长沙XX房地产开发有限公司亦提出合同的修改、结算方式与原有意向合同保持一致，但双方最终并未签订新的合同，亦未形成废除原合同的结论。且该次会议纪要主要是解决停止陈世跃职务事宜。故长沙XX房地产开发有限公司上诉称该次会议纪要已废除原合同的主张与事实不符，本院不予支持。

第四，关于一审鉴定程序问题。长沙XX房地产开发有限公司上诉称一审鉴定程序违法，请求重新鉴定。针对原审未通知鉴定人出庭接受当事人质询的问题，本院在审理过程中，组织双方当事人、鉴定人对原审审计结论进行了质证。鉴定机构湖南新星工程造价咨询有限公司对双方资料再次进行了复核，因双方提交资料无异，做出了“对原鉴定报告中的鉴定结论不予调整”的鉴定结论。本院认为，对鉴定结论是否采信应以该结论是否符合客观事实为依据。一审法院未组织双方当事人进行质证虽存在程序瑕疵，但二审审理过程中本院组织双方当事人与鉴定机构进行了质证，对一审程序的瑕疵进行了补正，复核结果证明该程序上的瑕疵并未影响本案事实认定，也未对当事人的实体权利造成影响。故本院对长沙XX房地产开发有限公司的该上诉理由不予采纳。

第五，关于报建费及他案执行款是否应由长沙XX房地产开发有限公司承担的问题。关于报建费，根据湘价费（2001）X号《关于重新发布建设系统行政事业性收费项目及标准的通知》的规定，报建费中仅“工程定额测定费”一项应由施工单位或个人缴纳，收费标准为“按建安工作量的1‰”。一审法院据此结合AX栋工程的造价鉴定结论，认定邵阳市XXX公司应缴纳的费用为5723.80元，并无不妥。长沙XX房地产开发有限公司的该上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。关于长沙XX房地产开发有限公司在杨XX一案中的被执行的款项，因与本案不属于同一法律关系，长沙XX房地产开发有限公司可另寻途径进行追偿。

第六，关于违约金问题。根据2004年10月18日的合同约定，长沙XX房地产开发有限公司拖欠工程款按5%计算违约金（以日计算）。2006年7月12日，双方就结算问题达成的补充协议约定，长沙XX房地产开发有限公司逾期付款按总价的日万分之一计算违约金，该约定不违背法律规定。根据已查明的案件事实，长沙XX房地产开发有限公司在逾期审核后又因对自己委托审计的工程结算不服，导致本案工程款一直拖欠未付至今，原审对逾期付款违约金按双方约定比例计算至起诉之日止，该处理结果正确。长沙XX房地产开发有限公司上诉称原审判处违约责任不当的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

综上，原审认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审上诉费x元，由上诉人长沙XX房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长瞿武贵

审判员刘英

审判员杨雅

二○一一年九月二十日

书记员周葛子

附：判决书法律条文原文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；