原公诉机关上杭县人民检察院。

上诉人（原审被告人）谭某，男，X年X月X日出生于（略）。因犯盗窃罪于1999年8月10日被浙江省温州市X区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。因涉嫌诈骗犯罪于2011年4月3日被天津市公安局河东分局抓获,2011年4月10日被上杭县公安局刑事拘留，2011年5月16日被逮捕。现押于上杭县看守所。

辩护人陈某某，福建诺佳律师事务所律师。

上杭县人民法院审理上杭县人民检察院起诉指控被告人谭某犯诈骗罪一案，于2011年12月20日作出（2011）杭刑初字X号刑事判决。被告人谭某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审审理查明的事实如下：

1、2011年3月13日晚，被告人谭某伙同他人（均另案处理）在上杭县X镇X路“金榜”足浴推拿店，以叫袁建英（已判刑）代购买“六合彩”码为由，向袁建英报了60480元人民币的“六合彩”码，并在被告人谭某等人驾驶的汽车上当袁建英的面点了人民币50000元作为交给袁建英的押金，后在车上由同案人将该押金人民币50000元调包成冥币。当晚9时30分“六合彩”开奖后，被告人谭某等人有中奖，对抵投注金额后袁建英应支付给被告人谭某等人人民币56720元，后袁建英实际向被告人谭某等人支付人民币23000元。

2、2011年3月15日晚，被告人谭某再次伙同他人在上杭县X镇X路“金榜”足浴推拿店，以叫袁建英代购买“六合彩”码为由，向袁建英报了61560元人民币的“六合彩”码，并在被告人谭某等人驾驶的汽车上当袁建英的面点了人民币55000元作为交给袁建英的押金，后在车上由同案人将该押金人民币55000元调包成冥币。当晚9时30分“六合彩”开奖后，被告人谭某等人得知未中奖后即逃离上杭。后袁建英替被告人谭某等人赔给“六合彩”庄家投注款人民币15000元。

原审认定上述事实的主要证据如下：

1、被告人谭某的供述。

2、同案人姚玺、缪光俊的供述。

3、被害人袁建英的述。

4、证人马某证言。

5、《辨认笔录》、《破案经过》、《抓获经过》、《国内旅客临时住宿登记表》、《收条》、《户籍证明书》、温州市人民法院刑事判决书、上杭县人民法院刑事判决。

6、提取的作案工具黑色坤包1个、冥币3捆。

原审法院认为，被告人谭某以非法占有为目的，与他人事先共同商议，从湖北省流窜到福建省上杭县，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗犯罪数额为人民币105000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谭某在诈骗过程中积极出资并参与诈骗犯罪，不是从犯。被告人谭某等人以交押金的形式取得被害人的信任，作案过程中使用冥币调换真钱的方式实施诈骗，应以调换的金额计算，且系既遂。被告人谭某等人实施诈骗金额巨大，且曾因故意犯罪被判处刑罚，不能适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元。二、追缴被告人谭某的共同非法所得人民币23000元，予以没收，上缴国库。三、随案移交的作案工具冥币三捆、黑色坤包一个予以没收，随案存查。

上诉人谭某及其辩护人诉辩称：1、上诉人诈骗所得只有人民币23000元，应当认定为诈骗数额较大。2、上诉人2011年3月15日晚的诈骗未遂行为不应定罪处罚。3、上诉人在共同犯罪中为从犯，应当从轻或减轻处罚。4、被害人从事“六合彩”赌博也是违法犯罪的行为，对本案的发生具有一定的过错。综上，请求二审法院以诈骗23000元定罪处罚并适用缓刑。

二审查明的事实与证据与原审认定相同。

本院认为，上诉人谭某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币105000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人提出的上诉理由与原审辩护人提出的辩护意见均不能成立，对此原审判决中已作出了充分论证，不再重述。本案原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人谭某及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长曾庆泉

审判员刘文福

代理审判员詹文富

二○一二年三月二日

书记员陈某皓