上诉人（原审被告）广西东正集团有限公司（以下简称东正集团）。

法定代表人吴某。

委托代理人黄某甲。

委托代理人杨某乙。

被上诉人（原审原告）黄某丙。

委托代理人杨某丁。

委托代理人陆某。

原审被告广西东正木业有限公司（以下简称东正木业）。

法定代表人吴某。

委托代理人黄某甲。

委托代理人杨某乙。

上诉人东正集团因与被上诉人黄某丙、原审被告东正木业劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月27日受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月9公开开庭进行了审理。上诉人东正集团与原审被告东正木业的共同委托代理人黄某甲，被上诉人黄某丙的委托代理人杨某丁、陆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：经互联网人才招聘渠道，黄某丙于2009年4月27日开始到南宁市X区民族大道X号德瑞花园X幢X层上班工作，日常负责采购工作并以东正集团名义完成业务。2009年8月6日，由黄某丙作为经办人，东正集团与南宁耀联软件开发有限公司签订《速达软件销售合同》，由于签订合同时东正集团尚未经工商行政管理部门核准设立，故东正集团借用东正木业的合同专用公章加盖于该合同落款之上。2009年11月27日，黄某丙与东正集团协商解除劳动关系，并办理离职手续，在黄某丙就职工作期间，东正集团、东正木业未与之签订劳动合同。由于黄某丙离职时东正集团尚未经工商行政管理部门核准设立，故黄某丙的劳动报酬由东正集团委托广西东林木业有限公司以该公司名下的银行账户代为发放。发放的款项包括2009年4月至11月的8笔工资14,828元和协商解除劳动关系的经济补偿金2200元，分别为：2009年5月12日发放4月份工资335元；2009年6月12日发放5月份工资1800元；2009年7月14日发放6月份工资1800元；2009年8月11日发放7月份2190元；2009年9月11日发放8月份工资2,133元；2009年10月14日发放9月份工资2190元；2009年11月11日发放10月份工资2190元；2009年12月15日发放11月份工资2190元；2009年12月16日发放协商解除劳动关系的经济补偿金2200元。

2010年6月23日，黄某丙以东正木业和广西东正木业有限公司南宁销售分公司为相对方，向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决该两公司共同连带支付黄某丙未签订劳动合同的二某工资差额14,828元和违法解除劳动关系的赔偿金4,236.6元。2010年8月9日黄某丙以重新收集证据，另行申诉为由撤回仲裁申请。2010年8月23日黄某丙以东正木业为相对方，重新申请仲裁，仲裁请求与前次相同。2010年11月9日南宁市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，裁决驳回黄某丙的申请请求。黄某丙不服该裁决结果，于2010年11月25日起诉至扶绥县人民法院。在审理过程中，黄某丙因收集到新证据[广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2010）崇民终字第X号民事裁定书]，得知东正集团招聘黄某丙时尚处于筹备阶段，至2010年4月21日东正集团方才成立，故而于2011年2月27日撤诉。2011年3月14日，黄某丙以东正集团和东正木业为相对方，再次向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求亦如前二某仲裁所述，但该仲裁委于同年7月11日作出的南劳仲裁字[2011]X号仲裁裁决书亦驳回黄某丙的申诉请求。黄某丙不服该仲裁裁决结果，于2011年7月28日向法院提起诉讼。

另查明，广西东正实业有限公司于2010年4月21日经广西壮族自治区工商行政管理局核准设立，注册资本7100万元。2010年12月16日广西东正实业有限公司变更企业名称为广西东正集团有限公司。东正木业成立于2002年12月19日，注册资本1080万元，唯一的投资股东系东正集团。

一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二某七条第一款和第二某的规定，劳动争议申请仲裁的时效为1年，该仲裁时效因当事人一方向有关部门请求权利而中断。本案中，黄某丙为救济自己的权利先后三次申请劳动仲裁并得到受理，应当发生仲裁时效中断的效果，故黄某丙的诉讼请求并未超出法律规定关于仲裁时效的限制性规定，法院应当受理。至于东正集团、东正木业辩称黄某丙之前针对东正木业提出仲裁申请而引起仲裁时效中断的效果不能及于东正集团的观点无法律依据，不予支持。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。本案中，东正集团在黄某丙供职工作期间尚未经核准设立并取得营业执照，不具有作为企业从事正常生产经营的行为能力，亦不具备合法用工的资格，故黄某丙与东正集团之间无法构成事实上的劳动关系。但由于黄某丙对非法用工不存在过错，且已实际付出劳动，因此东正集团应当依照劳动合同法的规定向黄某丙支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，故一审法院对黄某丙以不签订劳动合同为由请求判决东正集团向其支付二某工资差额的诉讼请求予以支持，具体计算方式：从用工之日起满一个月的次日，即2009年5月28日开始，至黄某丙离职之日，即2009年11月27日截止。5月份的月工资为1800元，折算4天的工资为232.26元＝1800元÷31×4，6月份工资为1800元，7月份工资为2190元，8月份工资为2,133元，9月份工资为2190元，10月份工资为2190元，11月份工资为2190元，以上合计12,925.26元。鉴于黄某丙提供的证据无法证实东正集团存在违法解除用工关系的情形，且东正集团已经于2009年12月16日向黄某丙额外支付一个月的工资2200元，作为协商解除用工的经济补偿，故对于黄某丙请求判决东正集团支付违法解除用工的赔偿金4,236.6元诉讼请求，不予支持。

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十二某的规定，未办理营业执照的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，或者借用合同专用章的，应当将用人单位和营业执照或合同专用章出借方列为当事人，故一审法院对东正木业以重复处理为由辩称其不应成为本案诉讼当事人的观点不予采信。鉴于黄某丙并无证据证实在招用黄某丙时，东正集团借用了东正木业的名义，故黄某丙请求判决东正木业承担连带责任的诉讼请求并无事实理由和法律依据，不予支持。但是，鉴于东正木业将其合同专用章出借给当时尚无经营资格的东正集团使用，该出借行为导致黄某丙产生招用其劳动的单位具备合法经营资格，甚至东正木业就是其用人单位的合理信赖，而且东正木业应当就允许他人借用其合同专用章的行为承担必要的法律后果和风险，故东正木业应当在东正集团的财产无法清偿对黄某丙的债务时，承担补充清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二某、第四十七条第一款、第八十二某第一款、第九十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二某七条第一、二某、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二某、第六十九条第四项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十二某的规定，判决：一、东正集团向黄某丙支付不签订劳动合同的二某工资差额12,925.26元；二、东正木业对东正集团的财产不能清偿前款规定债务的部分向黄某丙承担补充清偿责任；三、驳回黄某丙的其他诉讼请求。本案受理费10元，由东正集团和东正木业共同负担。

上诉人东正集团上诉称：一审判决适用《劳动合同法》第八十二某第一款、第九十三条、《劳动合同法实施条例》第六条判决上诉人支付不签订劳动合同的二某工资差额属于适用法律错误。一审判决以被上诉人“合理信赖”为由，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十二某，判决东正木业承担补充责任同样理由不足，适用法律错误。被上诉人从未向东正木业提供劳动和接受东正木业管理，与东正木业之间不可能存在劳动关系，判决东正木业对东正集团承担补充清偿责任属于适用法律不当。东正木业不属于本案适格的被告，被上诉人对东正木业主张权利引起仲裁时效中断的效果不能及于上诉人，因此，被上诉人对上诉人的请求已经超过仲裁时效。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二某法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人黄某丙答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求二某法院驳回上诉，维持原判。

原审被告东正木业述称意见与上诉人东正集团的上诉意见一致。

当事人争议的焦点是：上诉人是否应支付被上诉人黄某丙不签订劳动合同的二某工资差额12,925.26元东正木业是否应对东正集团的财产不能清偿前款规定债务的部分向黄某丙承担补充清偿责任被上诉人黄某丙对上诉人的请求是否已经超过仲裁时效

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。

本院二某查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：上诉人东正集团、被上诉人黄某丙对双方在2009年4月27日至2009年11月27日期间存在事实劳动关系没有异议，本院予以确认。上诉人主张被上诉人黄某丙工作期间，上诉人尚未注册成立，不具备用工主体资格，没有和被上诉人黄某丙签订书面劳动合同的法定义务。虽然上诉人东正集团在黄某丙付出劳动期间尚不具备合法经营资格，但黄某丙对非法用工不存在过错，且已经实际付出劳动，因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第九十三条之规定，判决上诉人向黄某丙支付二某工资差额并无不当，本院予以支持。由于上诉人2010年4月21日才成立，且被上诉人黄某丙一直在通过仲裁主张自己的权利，故上诉人主张本案已经超过仲裁时效本院不予支持。一审判决东正木业对东正集团的财产不能清偿对黄某丙债务的部分承担补充清偿责任，原审被告东正木业未向本院提起上诉，对该项判决，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人东正集团的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二某案件受理费10元，由上诉人广西东正集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长付浩

审判员孙泽兵

代理审判员肖燕青

二0一二某五月十五日

书记员赵谊