湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2011）永中法民二终字第X号

上诉人（原审被告）龙某。

委托代理人柏某某。

委托代理人宋某某。

被上诉人（原审原告）欧某甲。

被上诉人（原审原告）欧某乙。

以上二被上诉人委托代理人欧某乙书云。

被上诉人（原审原告）欧某丙。

被上诉人（原审原告）欧某丁。

原审原告欧某甲、欧某乙、欧某丙、欧某丁某原审被告龙某建设工程施工合同纠纷一案，宁远县人民法院于二○一一年十月十八日作出（2011）宁法民一初字第X号民事判决，龙某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成某议庭，于2012年1月11日上午在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人龙某及委托代理人柏某某，被上诉人欧某甲、欧某乙及委托代理人欧某乙书云到庭参加诉讼。被上诉人欧某丙、欧某丁某本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2008年12月27日，宁远县新美雅陶瓷有限公司（以下简称新美雅公司）与被告龙某签订了《爆破石头工程合同书》。合同约定：新美雅公司将位于宁远县X区内的第一期148米宽土方工程的原生石头发包给龙某爆破，工程期限从2008年12月26日至2009年3月10日，如超期完工，龙某每天支付新美雅公司违约金5,000元，工程结算方式为按施工图纸所用的实际方数进行验收结算，价格每立方米31元，土方工程按每立方米5.8元计价。龙某与新美雅公司签订合同后邀请龙某万、成某、黄飞出资，称其与新美雅公司签订的合同约定，爆破工程产生的石头单价为每立方米22元，将承包工程转包给欧某乙、欧某甲、欧某丁、欧某丙，每爆破1立方米石头可赚利润2元。龙某万、成某、黄飞见有利可图，先后出资，龙某与龙某万、成某、黄飞三人口头约定，不由三人参与工程的管理、经营，不由三人承担工程承包、转包而产生债务，转包工程若无盈余可分，则支付三人本金及利息，工程承包、转包由龙某一人负责管理、经营，债务由龙某一人承担。2009年2月2日，龙某将上述与新美雅公司签订的原生石头爆破工程转包给欧某甲、欧某乙、欧某丙、欧某丁。龙某作为转包方，欧某丙、欧某甲作为承包方代表在《爆破石工程合同书》上签名。合同约定：工程期限从2009年2月2日至2009年5月2日，如超期完工，欧某甲等四人每天支付龙某违约金5,000元；工程结算方式为按石头实际方数进行验收结算，单价每立方米20元；付款方式为经双方验收合格后付款。当日，龙某与欧某丙、欧某甲又签订补充合同（一）。补充合同（一）约定：转包方按工程中途进度支付承包方30%工程款；承包方在合同约定完工期限内如天气下雨、下雪不能施工时，可延期施工时间。因欧某甲等四人未能在合同约定期限完成某破土、石方工程，2009年5月3日，双方再次签订补充合同（二），补充（二）约定：欧某丙、欧某乙、欧某丁、欧某甲从2009年5月3日起，必须在28个正常工作日内完成某一期148米宽的土、石方工程，石方里的土方和原生石头爆平运到转包方指定地点；预支工程款方式：1、签订此补充合同之日起转包方预付承包方8万元，12天后转包方视工程进度可分期预支12万元，没有达到预期工程进度转包方可拒付预支款；2、承包方保证在28个正常工程日（下雨、下雪、无雷管等不开工就不算正常工作日）内完工，否则，每超期3个正常工作日转包方处承包方1万元罚款，以此类推。考勤必须由转包方与承包方双方签字为准。2009年7月23日，欧某甲等四人以33.5个正常工作日，逾期5.5个正常工作日将承包工程完工。2009年10月8日，原、被告双方进行验收确认爆破原生石头59000立方米，每立方米20元，价款118万元，土方工程价款17万元，工程总价款135万元。其中四原告在成某及被告龙某处支取工程款952,031元。因四原告未能在28个正常工作日而是用了33.5个工作日完成某破土石方工程，依双方约定，四原告应支付给龙某违约金18,333元，被告龙某主张用违约金抵付应付工程款，两抵后龙某还应支付四原告工程款379,636元（1,350,000元-952,031元-18,333元=379,636元）。

原审另查明，2009年10月19日，新美雅公司与龙某协商一致，废止了双方2008年12月27日签订的《爆破石头工程合同书》，并于当日另行签订《爆破石头工程合同书》，双方确认工程平土方量为3万立方米，爆破原生石头量为57334立方米，确认工程总价款为839,074元。约定爆破工程产生的石头归龙某所有，新美雅公司若使用龙某的石头，按每立方米31元支付龙某价款。龙某将承包的爆破石头工程转包给欧某甲等四人时，新美雅公司没有提出异议。

原判认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，被告龙某与新美雅公司签订《爆破石头工程合同书》后，将承包工程转包给欧某甲等四人，新美雅公司没有提出异议，建设工程竣工并经验收合格，被告龙某应依约定支付四原告工程价款。经结算，龙某应支付四原告爆破原生石头价款118万元、土方工程价款17万元，共计135万元，其中四原告已预支工程款952,031元，尚有工程款397,969元，被告龙某应当支付。因四原告延期5.5个正常工作日完成某包工程，依约应支付龙某违约金18,333元，龙某主张在本案中抵付，符合法律规定，抵付后，龙某还应支付四原告工程款379,636元。四原告诉请给付384,442元工程价款，支持379,636元；四原告诉请龙某另支付工程价款利息4万元，因双方无约定，且无法律依据，不予支持；龙某辩称因四原告的违约造成某大经济损失，要求给予赔偿的理由，因龙某与新美雅公司废止双方2008年12月27日所签合同并另订合同系在爆破石头工程竣工验收之后（2009年10月19日签订），且没有主张赔偿权利，证据亦不充分，不予支持；四原告交付龙某的2万元押金，四原告没有主张返还，龙某亦未提起反诉，对龙某要求没收该2万元的主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十一条之规定，判决：一、被告龙某于判决发生法律效力后十日内一次性支付原告欧某甲、欧某乙、欧某丙、欧某丁某、石方工程价款379,636元；二、驳回原告欧某甲、欧某乙、欧某丙、欧某丁某它诉讼请求。案件受理费7,600元，由原告欧某甲、欧某乙、欧某丙、欧某丁某担1,050元，由被告龙某负担6,550元。

宣判后，龙某不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审原告诉请原审被告支付工程欠款384,442元，原判却认定原审被告欠工程款397,969元，超出原审原告诉讼请求，违反了民事诉讼法的处分原则；原判认定原审原告逾期5.5个正常工作日完工无证据支持，与事实不符，工程是2009年10月8日完工的，被上诉人超期81天，应当支付上诉人违约金27万元；被上诉人超期完工，造成某诉人117万元的巨大经济损失，应当承担责任；原审原告在上诉人的同伙成某处预支工资177,695元，应计入领款数额内，原审法院未计入与事实不符。请求撤销原审判决，驳回原审四原告的全部诉讼请求。

欧某甲等四人答辩称：原判未超出诉请范围，双方当事人在一审举证质证过程中对下欠工程款397,969元均是认可的，已经变更了诉讼请求，判决没有违反民诉法的处分原则；原判认定逾期5.5个工作日完工与事实相符，与考勤登记表相符，上诉人没有提供答辩人超期81天的相关证据；新美雅公司未罚上诉人的款，上诉人没有117万元的巨大经济损失；原审判决对成某预付工资的事实予以了认定，判决书第9页倒数第7行有表述。请求驳回上诉，维持原判。

原审时欧某甲等四人共提交7份证据以支持自己的诉讼请求，龙某共提供了8份证据以支持自己的答辩请求，对上述证据的质证意见双方均与原审时一致。

二审时龙某提交了以下证据：1、欧某甲、欧某丙两人2009年10月8日出具的“今收到龙某验收条壹张，石头总方数为5.9万立方”的收条壹张；2、欧某丙、欧某甲等2009年7月23日以后到昌盛石场领取炸药时的签名。两份证据欲证实工程竣工日期不是2009年7月23日而是10月8日。

欧某甲等人对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为，2009年10月8日，龙某在经其多次寻找，宁远县委相关领导都出面后，才到收方现场收了方，写了5.9万立方石头的收条。收到龙某的石头收条后，欧某甲等二人当日出具证据1给龙某，但绝对不能证明工程是2009年10月8日才完工的。新美雅公司进场修房子是2009年7月底，若石头没炸完，场地没整平，新美雅公司不可能建房。7月23日后的炸药是欧某甲等帮龙某领取的另外一个工地用的炸药。两份证据均不能达到龙某的证明目的。

本院认证如下：证据1、2的真实性双方无异议，对其真实性予以采信。但证据1没有其他证据佐证收方当日就是竣工当日，依照常理，竣工当日尚有善后工作，不会立即收验方，且龙某一审庭审时自认超过了5.5个工作日；证据2无其他证据佐证是用于本案石头爆破工地，也与龙某在考勤登记表上的签字相悖，故对两份证据的证明目的不予采信。

本院二审查明，双方签字的考勤登记表共4张5页，在第5页2009年7月23日下方，龙某亲笔书写“工作日32天，超4天，5月3日—7月23日”字样。

另查明，龙某的近5万多方片石，仍存放在新美雅公司附近尚未出卖。龙某称其被新美雅公司罚款117万元，是其与新美雅公司前后签订两份合同相比较后的差距数而不是现金，且合同内容有改变。

本院二审查明的其他事实，与原审查明的事实一致，对原审查明的事实、证据予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方主要争执焦点为：工程竣工日期为2009年7月23日还是2009年10月8日。经查，双方当事人均认可原合同及后两份补充合同的真实性，应当依照合同约定履行各自义务。2009年5月3日补充合同（二）写明：“乙方（即欧某甲等人）保证在正常工作日28天之内完工，否则，每超期3个正常工作日，甲方（即龙某方）罚乙方人民币壹万元，以此类推（考勤必须经甲乙双方签字为准）。”从2009年5月3日起，双方逐日在工地考勤表上对当日工作情况共同签字到2009年7月23日。7月23日下方，龙某写下“工作日32天，超4天，5月X号—7月23日”的字样，此后再无双方共同签字。依照优势证据原则本院采信工程竣工日期为2009年7月23日而不是10月8日。按照双方合同约定，减除该段因下雨等无法开工时间，欧某甲等人的竣工时间比双方约定时间晚了5.5天，应处罚金18,333元（10,000元÷3×5.5=18,333元）。双方当事人在原审庭审时均认可总工程款、总支付款、总余额款的数目，可视为欧某丙等人当庭变更了诉讼请求；从成某处预支的工程款，原审已经计入总支付款952,031元之内；龙某称超期完工造成某117万元经济损失，没有证据证明，且龙某与新美雅公司签订的第二份合同，在欧某甲等人施工合同竣工验收之后，二者并无直接关联。综上，龙某的上诉理由均不成某，本院均不予支持。被上诉人欧某丙、欧某丁某本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百三十条、第一百五十七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费7,600元，由上诉人龙某承担。

本判决为终审判决。

审判长乔晋楠

审判员黄雪云

审判员禹楚丹

二○一二年二月二十三日

代理书记员杨红英

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。