上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳清华同方信息港有限公司。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁铧峪铝业工程有限公司。

上诉人沈阳清华同方信息港有限公司与被上诉人辽宁铧峪铝业工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2011年10月27日作出（2010）沈中民二初字第X号民事判决，沈阳清华同方信息港有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月29日公开开庭审理了本案，沈阳清华同方信息港有限公司的委托代理人，辽宁铧峪铝业工程有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年7月10日，辽宁铧峪铝业工程有限公司（以下简称铧峪铝业）与沈阳清华同方信息港有限公司（以下简称清华同方）签订《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》一份，约定由铧峪铝业对“同方大厦”第二标段七项工程进行施工。合同对该工程技术方案、材料进行了约定。关于材料规格，要求材料必须符合国家标准、图纸设计要求及清华同方特殊要求。并约定铧峪铝业需按清华同方批准的材料及制作图，至少在订购材料前15天内提供3套物料样品供清华同方审核批准。重要材料应在施工图设计过程中随时送审。合同第八条计量和计价方式，约定：1.面积计算标准：直线形产品以投影面积计算；折线形以展开面积计算。结算时以竣工时实际测量为准。……4.本工程为综合单价包死价。5.本工程配合费用待施工方案批准后与总承包方另行商定，不包括在本合同价格之内。6.本工程A、B座顶楼玻璃幕墙所需钢结构部分，不包括在本合同范围内。设计完成后如继续委托铧峪铝业施工，双方另签订补充合同。合同第十条付款方式和结算，约定：1.铧峪铝业为本承包工程垫资人民币400万元。该垫资款将于工程竣工结算完成后由清华同方支付给铧峪铝业。2.铧峪铝业将工程总造价的35％（约653万元，最终按结算总价计算）用于购买“同方大厦”写字楼相应面积。购买价格为四层6600元/平方米起价，每层加50元/平方米。暂定为B座X楼，该项交易另见《写字楼买卖协议》。3.当铧峪铝业负责施工的工程安装造价达到400万元后，再继续发生的工程造价，由铧峪铝业每月30日上报工程形象进度，清华同方下月10日前按月形象进度的100％向铧峪铝业支付工程进度款，支付到工程总造价的60％再减去铧峪铝业承诺垫资的400万元为止。剩余的工程款按本款第5条执行。合同第十一条设计及施工工期约定：1.本合同签订并生效后15日内，铧峪铝业应完成该工程全部预埋图纸。经清华同方审查通过后，铧峪铝业人员立即进场配合预埋。时间暂定为2007年7月15日。铧峪铝业应对预埋件施工全过程进行指导、检查和复核，并对预埋件制作和预埋的质量负责。2.本合同签订并生效后30日内，铧峪铝业应完成该工程全部施工图纸。经清华同方和有关部门审查通过后，铧峪铝业人员立即展开观测样板的制作和现场安装施工。观测样板的时间暂定为2007年8月30日。3.铧峪铝业进入现场实施安装前设计，生产和施工准备时间为55个日历天。4.该承包工程的竣工时间为不迟于2008年6月30日。合同第十三条双方责任与义务约定：1.清华同方：应于要求铧峪铝业施工人员进场前35天，通知铧峪铝业进行生产备料准备；并在铧峪铝业施工人员进入现场安装之前，须使现场已经交付的工作面具备安装条件；清华同方负责协调总承包方提供安装过程中的施工用水、电接线位置，负责协调总包方提供脚手架及垂直运输工具。其标准由三方协商，费用由清华同方负责；清华同方若改变产品数量、变更产品尺寸，须在安装此产品前三十日内以书面形式通知铧峪铝业。2.铧峪铝业：应在合同规定的时期内完成设计，并派技术人员与清华同方进行技术协调；对于不具备安装条件的部位应及时通知总包方进行修改，并做好施工人员进入现场的准备工作；合同第十五条技术协调、变更与修改约定：1.清华同方向铧峪铝业提供一套有关的建筑、结构图纸或图纸光盘，并组织有关设计单位进行技术协调。铧峪铝业应按清华同方的要求组织设计。铧峪铝业完成设计后，由铧峪铝业办理设计院的审定工作，组织会审签字铧峪铝业必须严格按会签后的图纸生产、施工。2.清华同方根据工程具体情况及使用要求，需要变更材料标准修改设计尺寸和变更产品数量时，应及时通知铧峪铝业，并办理书面洽商，同时提供有关修改事项的技术资料，铧峪铝业在设计和施工过程中的技术性、商务性建议，应以书面向清华同方提出，同时附有关技术资料，与清华同方及时沟通，以便铧峪铝业修改设计、调整生产。合同第十七条履约保证金约定：本合同签订前，铧峪铝业必须将人民币20万元履约保证金存入清华同方指定的银行账号，作为铧峪铝业的履约保证。该履约金在工程竣工验收后5日内，清华同方一次性归还铧峪铝业，不计利息。合同第十八条违约责任约定：1.合同一经签订，清华同方、铧峪铝业双方应严格执行合同条款，任何一方不履行合同义务，单方面变更或解除合同，应负违约责任，并偿付本合同暂定总价20％的违约金，对造成经济损失的，还应付赔某。2.本合同变更或解除，必须经双方同意，并以书面协议为依据，否则一切损失由违约方负责。3.由于铧峪铝业原因造成工程未能按期竣工，每延期一日，按合同总金额的5‱罚款向清华同方支付逾期违约金。4.铧峪铝业提前竣工，每提前一日，清华同方按合同总金额的5‱奖励铧峪铝业。5.如清华同方未能按本合同规定向铧峪铝业支付款项，每延期一日，按合同总金额的5‱罚款向铧峪铝业支付逾期违约金。合同第十九条合同生效和有效期：1.本合同经清华同方和铧峪铝业双方签字、盖章并在铧峪铝业的履约保证金足额到账之日起生效。2.本合同有效期为该合同所指工程的有关条款全部执行完毕后，自动失效。合同失效后，对清华同方、铧峪铝业双方不再有约束力，但作为存档资料长期保存。

合同签订后，铧峪铝业于2007年7月16日向清华同方交付了履约保证金20万元。合同生效后，铧峪铝业完成了《埋件加工图》和《幕墙预埋件位置图》。清华同方分别于2007年7月18日、11月23日签字确认。根据清华同方要求，铧峪铝业施工人员于2008年3月进场，开始进行预埋件工程。2008年6月28日完成样板安装工作，双方于2008年7月17日共同签署《“同方大厦”玻璃幕墙二标段工程样板确认结果》，对铧峪铝业所做工程样板予以确认。在施工过程中，双方对四至六层预埋工程进行了设计变更，铧峪铝业于2008年5月20日出具《设计变更通知书》，内容为根据沈阳清华同方信息港工程结构特点和设计院要求，本工程四至六层结构梁上做200mm高混凝土结构取消，改为由幕墙公司设计后补钢件。铧峪铝业并就该变更部分重新设计图纸，清华同方对该设计变更予以认可。铧峪铝业向清华同方出具了《后补埋件设计计算书》，并得到设计部门确认。

2008年4月铧峪铝业向清华同方提供《顶层幕墙支撑结构钢结构计算书》，清华同方于2008年５月５日签字盖章认为，该方案对结构主体无安全问题，可以施工。

一审法院另查明，2008年５月19日清华同方向铧峪铝业发出《开工通知》，内容为：一、同意铧峪铝业在前期进场准备工作的前提下，立即按施工计划展开施工，抓紧样板的制作与安装，并根据2008年5月14日工程协调会议的要求，做好各项工程业内材料的积累和整理，对已经预埋的工程要及时做好隐蔽工程的质量检查和验收。待本工程主体结构验收后，铧峪铝业应根据清华同方和总承包方提供的相关手续，及时到有关部门办理开工和质量委托手续。有关A、B座顶楼幕墙支撑钢结构工程的方案和预算报价，按我公司审核小组X年5月16日的《回复》，尽快将该工程的全部预算报价呈报待审后签订有关施工合同。2008年9月3日清华同方向铧峪铝业发出《关于同方大厦幕墙工程开工手续办理及迅速组织复工的通知》，要求铧峪铝业抓紧到建筑质量监督部门和建筑安全监督部门办理有关开工手续和安全备案手续，并提出需要其提供的有关手续与其工程部联系。对铧峪铝业上报的工期调整计划清华同方认为不妥，要求铧峪铝业按中标承诺的工期，重新调整上报工期计划。并要求铧峪铝业加强现场领导，提高工作效率。对于四至六层后置件问题，清华同方对铧峪铝业2008年8月23日上报的《后补钢埋件报价》进行了确认，总费用按实际发生计算。同时，清华同方提出因该费用属于设计变更，其费用应在铧峪铝业承诺垫资的400万元工程款内，不再另外单独支付工程款。该通知还要求铧峪铝业抓紧上报安全防护计划和施工图布置及有关预算，并敦促铧峪铝业加快工程进度。对此，铧峪铝业于2008年10月10日进行了回复，内容为：清华同方两次致函要求迅速复工，但还有几个问题未及时解决：一、1.设计变更图纸需设计院、清华同方会签。2.设计施工图需清华同方会签。3.四至六层后置埋件拨款（此项工作不在原合同范围内，如需安装需先支付合同报价中的全部金额款），双方对上述事宜多次研究讨论至今还未达成共识。二、关于提供防护设施合同等材料已提交。三、因现场无垂直运输工具，我方型材进场根本无法进行施工；四、防护设施并不在原合同之内，由清华同方解决；五、合同何时由双方共同研究进行更改（改日期、公司名等）；六、建筑质量监督部门和建筑安全监督部门有关开工手续和安全备案事宜需要重新签订合同，希望清华同方确定金额范围。2008年11月1日，铧峪铝业向清华同方发出《关于清华同方信息港工程四至六层埋板洽商事宜》要求清华同方就双方已达成共识的就该项工程清华同方先支付总造价50％工程款，安装完一半支付75％，完工后支付完余款，请求清华同方尽快研究如何签订合同。并提出将原合同铧峪铝业名称改为现名称。2009年1月4日清华同方向铧峪铝业发出：关于解除《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》的通知，以铧峪铝业经多次催促，一直未开工，且未做好工程施工工作存在违约行为为由，要求解除与铧峪铝业签订的合同并要求铧峪铝业赔某损失。现双方共同确认铧峪铝业已完成工程样板及全部预埋件工程。铧峪铝业根据双方合同及增补报价，认为已完工程费用为541,997.40元，另发生管理费27,099.85元、购买和制作材料或设备费用及因迟迟未开工发生的租房等费用，以上费用共计1,137,213.75元。一审法院于2009年10月30日作出（2009）沈中民（2）初字第X号民事判决，其结果为：一、解除铧峪铝业与清华同方于2007年7月10日签订的《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》；二、清华同方于判决发生法律效力后10日内返还铧峪铝业履约保证金20万元；三、清华同方于判决发生法律效力后10日内给付铧峪铝业工程款541,997.40元；四、驳回铧峪铝业其他诉讼请求；五、驳回清华同方的反诉请求。

本院二审认为该案事实不清，主要是确认已完成工程造价为541,997.40元证据不足，一审法院认为重审后根据铧峪铝业和清华同方双方申请，对已完工程进行司法鉴定，经摇号选定辽宁兴宏造价咨询有限责任公司对铧峪铝业已完工程进行鉴定，其鉴定结论为：“已完工程造价为94,712.17元”。对该工程结论铧峪铝业认同，清华同方对该鉴定有异议，故申请鉴定部门复议，鉴定部门进行了复议，对鉴定结论不变，双方对此均认可。

铧峪铝业提起诉讼称：2007年7月10日，铧峪铝业与清华同方签订《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》，约定由铧峪铝业对“同方大厦”第二标段A、B座玻璃幕墙等7项工程进行施工，工程总造价18,649,722元，合同约定承包合同自铧峪铝业履约保证金到账之日起生效。7月16日铧峪铝业向清华同方交付了履约保证金20万元。合同生效后，铧峪铝业立刻组织进行施工前的各项准备工作，包括设计各种图纸、制定各种施工计划，订购型材模具、购买材料、制作玻璃幕墙样板等工作。根据清华同方要求，铧峪铝业安排安装队伍于2008年3月末进场，并伴随“同方大厦”土建工程的进度完成了全部预埋件工程，在2008年6月前将具备放线的楼层全部放线完毕，并搭设了部分暂设。2008年5月19日，清华同方向铧峪铝业发出了《开工通知》，要求铧峪铝业开工，但这时清华同方各方面条件根本不符合开工要求：“同方大厦”主体工程未进行验收；未办理《施工许可证》；双方对顶楼钢结构未签署合同；双方对四至六层设计变更未签订补充合同；现场电力不能满足施工需要；清华同方提供的吊篮仅是施工需要的五分之一；清华同方对幕墙的有关样式、型材规格、颜某、玻璃造型等均未进行确认，故铧峪铝业拒绝了清华同方的开工要求。之后，清华同方不但不积极履行法律规定和合同约定的义务，反而于2008年12月1日向铧峪铝业发出律师函，通知铧峪铝业解除合同，并于2009年1月4日直接向铧峪铝业送达解除合同通知，解除了双方签订的合同。铧峪铝业为履行合同，先后投入1,129,414.06元，清华同方解除合同的行为使铧峪铝业这些投入成为铧峪铝业的直接损失。铧峪铝业为履行合同，对2007年至2009年的整个生产经营安排一直进行调整和控制，没有签署其它合同，给铧峪铝业造成间接损失无法计算。故诉至法院，请求法院判令清华同方支付违约金3,729,944元，支付赔某1,129,414.06元，返还履约保证金20万元并承担本案的诉讼费用。

清华同方辩称：清华同方不存在违约行为，是铧峪铝业违反合同约定，导致工程无法按期竣工，其起诉要求清华同方支付违约金、赔某、返还履约保证金没有事实和法律依据。理由：一、铧峪铝业所提“同方大厦”主体工程没有进行验收是错误的，事实上，“同方大厦”主体工程已于2008年7月15日通过了验收，有《主体工程验收报告》为证。在主体工程验收合格后，铧峪铝业仍未开始施工，清华同方多次发函，要求其抓紧施工，但铧峪铝业也未按清华同方要求施工。清华同方认为，即使从2008年7月15日开始安装，到清华同方通知解除合同的2009年1月，铧峪铝业也应基本完工了，因双方约定的工期才160天，但事实上，铧峪铝业在2008年5月至6月完成极小部分工作后，现场就空无一人，材料也未进场，立框尚未开始，客观上不可能保证在160天内完工。二、铧峪铝业提出清华同方未办施工许可证问题，清华同方认为施工许可证应由铧峪铝业办理，是因铧峪铝业原因未办理施工许可证的。双方签订施工合同后，清华同方已委托并多次敦促铧峪铝业方办理施工许可证，但铧峪铝业迟迟不办理，且因为铧峪铝业为外埠企业，需要先行办理《外埠进沈施工企业备案》，铧峪铝业始终未办理，而这是办施工许可证的前提条件。此外，在清华同方提出解除合同之前，铧峪铝业从未向清华同方提出存在施工许可证问题，且其已进行了部分施工，因此，铧峪铝业方以未办理施工许可证为由拒绝开工是为推卸违约责任而寻找的借口。三、铧峪铝业提出的“清华同方及设计公司未在铧峪铝业的施工图纸上签字”问题是不存在的。事实上，施工图纸已于2008年5月6日进行了最终确认，设计公司在铧峪铝业设计的施工图上签字盖章，清华同方在《开工通知》中又明确了同意施工图纸的意见。四、关于铧峪铝业所提双方对顶楼钢结构施工未签署合同问题。因顶楼钢结构是另外一个工程，与本合同不在一个合同范围内，是否签订与本合同无关，也对铧峪铝业施工没有任何影响。五、关于铧峪铝业所提双方对四至六层变更未签订补充合同的问题。清华同方认为，四至六层工程量已包含在施工合同中，不属于合同外新增项目，铧峪铝业应当按合同进行施工，因该设计变更增加的费用，因未超过双方约定的铧峪铝业垫资范围，铧峪铝业也无权就此要求清华同方预先支付该增加的费用。六、铧峪铝业所提现场电力、吊篮不足与事实不符。现场电力完全能满足施工需要，吊篮也可随着施工进展随时增加，铧峪铝业在施工时从未提出过上述问题。七、铧峪铝业提出的清华同方对幕墙的有关样式、型材规格、颜某、玻璃造型等均没有确认问题与事实不符。实际上清华同方对此均进行了确认。综上，清华同方认为清华同方在签订合同后，积极履行应尽的义务，而铧峪铝业没有履行合同的诚意和能力，在此情况下，清华同方要求解除合同属于正当行使自己权利和避免损失进一步扩大的行为，故请求法院驳回铧峪铝业的诉讼请求。

清华同方在举证期限内提出反诉，其反诉请求为：一、判令铧峪铝业向清华同方支付违约金503,542元。二、判令铧峪铝业赔某因违约给清华同方造成的经济损失1190万元。三、由铧峪铝业承担本案全部诉讼费用。主要理由：1.根据双方合同约定，施工合同工期为160天，清华同方要求铧峪铝业2008年5月19日开工，扣除奥运会期间10天停工期，铧峪铝业应于2008年11月10日完工，至清华同方通知解除合同的2009年1月4日，铧峪铝业逾期54天，双方约定逾期完工，每延期一日，按合同总金额的5‱支付违约金，故铧峪铝业应支付违约金503,542元。（18,649,722×5‱/天×54）。2.清华同方现已为该项目投入建设资金1.7亿元，由于工期拖延，严重影响和阻碍同方大厦的水、电配套工程及装修工程进行，而且由于铧峪铝业承包的工程不能完工，严重影响楼盘销售，使清华同方投入的建设资金至今无法回笼，产生的财务费用为1190万元，该损失应由铧峪铝业进行赔某。

铧峪铝业答辩称：根据《建筑法》规定，建设工程开工前，建设单位应当办理施工许可证，未取得施工许可证的一律不得开工，故铧峪铝业开工必须以清华同方办理《施工许可证》为前提，且清华同方是办理《施工许可证》的法定义务人。清华同方主张已委托铧峪铝业办理与事实不符，且也是法律所不允许的，铧峪铝业已将办理《施工许可证》需铧峪铝业提供的资料交给了清华同方。清华同方在未办理《施工许可证》的情况下，强令铧峪铝业施工，铧峪铝业当然有权拒绝。因清华同方在未办理《施工许可证》，不能开工，因此不存在晚竣工问题，清华同方的反诉基础不存在，故对其反诉请求应当予以驳回。

一审法院认为，铧峪铝业和清华同方签订的《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因双方在履行合同过程中发生争议，清华同方要求解除合同，铧峪铝业同意解除合同，故《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》应予解除。

关于双方争议的违约责任问题。1.未办理《施工许可证》责任问题。铧峪铝业主张未按合同约定施工原因之一是清华同方未办理《施工许可证》，而清华同方抗辩其已委托铧峪铝业办理，铧峪铝业未办理应由铧峪铝业承担违约责任。一审法院认为，双方所签合同对由哪方办理《施工许可证》并无约定，在此情况下按惯例应由发包方办理。但根据铧峪铝业提供的清华同方于2008年5月19日发出的《开工通知》，清华同方要求铧峪铝业待本工程主体结构验收后，根据清华同方和总承包方提供的有关手续，及时到有关部门办理开工和质量委托手续。2008年9月3日向铧峪铝业发出《关于同方大厦幕墙工程开工手续办理及迅速组织复工的通知》，再次要求铧峪铝业抓紧到建筑质量监督部门和建筑安全监督部门办理有关开工手续和安全备案手续，并提出需要其提供的有关手续与其工程部联系。铧峪铝业在对该通知的答复中称：建筑质量监督部门和建筑安全监督部门有关开工手续和安全备案事宜需要重新签订合同，希望清华同方确定金额范围。从该通知及答复中可以看出，清华同方委托铧峪铝业办理开工手续，铧峪铝业并未拒绝，但要求就此签订合同，但此后双方未就此达成一致，故未办理《施工许可证》不能归责为一方原因，对铧峪铝业及清华同方据此主张对方违约，一审法院不予认可。2.关于铧峪铝业主张其未履行合同原因还包括双方对顶楼钢结构未签署合同；双方对四至六层设计变更未签订补充合同；现场电力不能满足施工需要；清华同方提供的吊篮仅是施工需要的五分之一且对幕墙的有关样式、型材规格、颜某、玻璃造型等均未进行确认等原因，一审法院认为，根据双方所签合同，双方并未将签订顶楼钢结构工程承包合同作为本合同履行的条件，但双方在协商过程中，确有将该工程承包给铧峪铝业的意向，且清华同方亦要求铧峪铝业尽快将顶楼幕墙支撑钢结构工程的方案和预算报价呈报待审后签订有关施工合同。因钢结构工程是否承包给铧峪铝业，涉及原合同的工程施工程序、顺序问题，故铧峪铝业有理由等清华同方最终确定后，进行相应施工。至于铧峪铝业所提双方对四至六层设计变更未签订补充合同，因该问题在双方多次协商，且该工程属于原合同的设计变更，并非对合同的重大修改，故该主张不能成为铧峪铝业不进行施工的理由。至于铧峪铝业所提现场电力、吊篮不能满足施工需要的问题，因其未提供其就此情况向清华同方提出交涉的证据，清华同方又予以否认，而根据双方协议，施工用具需由清华同方提供的，铧峪铝业应向清华同方提交计划，故该主张因证据不足，一审法院不予采信。综上，双方合同未能完全履行，不能归责于一方，系双方在履行合同过程中，就原合同未涉及或未明确的问题不能达成一致，导致合同不能继续履行，故铧峪铝业及清华同方以对方违约为由，要求对方承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。铧峪铝业所交的履约保证金20万元应予退回。因铧峪铝业已实际施工，重审后一审法院委托鉴定铧峪铝业已完工程造价为94,712.17元，对该项请求一审法院予以支持；对铧峪铝业提出的其它诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、解除铧峪铝业与清华同方于2007年7月10日签订的《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》；二、清华同方于判决发生法律效力后10日内返还铧峪铝业履约保证金20万元；三、清华同方于判决发生法律效力后10日内给付铧峪铝业工程款94.712.17元；四、驳回铧峪铝业其他诉讼请求；五、驳回清华同方反诉其他请求。一审案件受理费47,216元，由铧峪铝业负担42,291元、清华同方负担6,925元；反诉费48,110元，由清华同方负担。

清华同方的上诉请求和理由是：一审法院认为“未办理《施工许可证》不能归责为一方原因”与事实不符。本案中，施工许可证应由铧峪铝业办理，是铧峪铝业方面的原因造成无法办理施工许可证，不存在铧峪铝业提出的清华同方“未办理《施工许可证》，不能开工，因此不存在晚竣工”问题。关于铧峪铝业提出的“双方之间对顶楼钢结构的施工没有签署合同”问题，不影响铧峪铝业的施工。一审法院认为需要等待清华同方确定钢结构工程是否承包给铧峪铝业后，方能进行相应施工，没有事实和法律依据。关于20万元履约保证金，根据玻璃幕墙施工承包合同的约定，应当是在工程竣工验收合格后才予以返还。现铧峪铝业已构成违约，没有全面履行其合同义务，没有使工程达到竣工验收合格状态，该保证金作为保证履行合同的条件，不应当退回。铧峪铝业为“同方大厦”施工所实际发生的工程款不足10万元（94,712.17元），但起诉时却主张投入了1,129,414.06元，夸大投入，虚报工程款，是滥用诉权的行为。因为铧峪铝业违约停工，不但造成清华同方的工期延误，而且使铧峪铝业所施工的工程因为不能正常连续进行，出现了锈蚀、变形等质量问题，清华同方不得不支付了费用予以修正才能进行继续施工。综上，本案双方之间的施工合同不存在就未涉及或未明确的问题需要重新协商而导致合同不能继续履行的问题，合同的未能完全履行是铧峪铝业违反合同约定，导致工程无法按期竣工。铧峪铝业的违约行为给清华同方造成了巨大的经济损失，铧峪铝业应按合同约定向清华同方支付违约金并赔某因违约行为给清华同方造成的经济损失1190万元。故请求本院撤销一审判决，改判驳回铧峪铝业的诉讼请求，并判令铧峪铝业向清华同方支付违约金503,542元及赔某因违约给清华同方造成的经济损失1190万元。

铧峪铝业辩称：一、没有办理施工许可证的责任在于清华同方，根据《建筑法》第七条的规定，清华同方是施工许可证的法定申请人，铧峪铝业从未接受清华同方的委托并承诺为其办理施工许可证，且清华同方未在施工图纸上签字也是铧峪铝业无法施工的原因之一，清华同方提出的应当由铧峪铝业办理的外埠进沈施工企业备案等文件都是非常简单的备案性文件不是审批性文件，清华同方从未要求铧峪铝业办理。二、关于顶楼钢结构施工合同未签订是否影响清华同方施工问题，通过双方关于顶楼钢结构的往来函件，说明清华同方认可铧峪铝业的施工方案，使铧峪铝业对清华同方产生信赖利益，据此要求清华同方签订该合同并合理安排施工顺序符合建筑装饰的一般要求，有事实和法律依据。三、关于20万元履约保证金，铧峪铝业没有违约，合同解除后清华同方自然应当返还该保证金。四、关于铧峪铝业是否滥用诉权，虽然涉案工程款的鉴定结论不足10万元，但为了履行涉案合同铧峪铝业花费的费用总额即是铧峪铝业向一审法院提出的诉讼请求，因此不存在滥用诉权。五、铧峪铝业没有违约，不存在承担损失的赔某责任。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，清华同方与铧峪铝业签订的《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，因在履行合同过程中产生纠纷，双方均同意解除该合同，一审法院认定该合同合法有效并予以解除，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔某损失。经一审法院组织鉴定，铧峪铝业已完工程造价为94,712.17元。涉案合同解除前，铧峪铝业进行了预埋件等工程施工，一审法院判决清华同方给付铧峪铝业该工程款，并无不妥。

关于涉案工程的施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。涉案合同中未明确约定应由哪方办理施工许可证，根据上述规定，此系清华同方的义务。清华同方曾向铧峪铝业提出办理开工手续的要求，但铧峪铝业既未明确承诺，亦未明确拒绝，不能认定涉案工程的施工许可证的办理义务转由铧峪铝业承担。清华同方提供的沈阳浑南行政办事大厅办理施工许可证需提交的12项相关文书中，有3项文书需要铧峪铝业提供，但这不必然导致办理施工许可证的义务转由铧峪铝业承担。故一审法院认定未办理施工许可证不能归责为一方原因不妥，而清华同方提出的应当由铧峪铝业办理施工许可证的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于顶楼钢结构工程。清华同方虽有将同方大厦顶楼钢结构工程交由铧峪铝业施工的意向，但双方仅在协商过程中，未签订相应的施工合同。铧峪铝业以双方对顶楼钢结构未签署合同为由不进行施工的理由不能成立，故一审法院关于钢结构工程是否承包给铧峪铝业涉及原合同的工程施工程序、顺序问题，铧峪铝业有理由待清华同方最终确定后进行相应施工的认定不妥。清华同方提出的一审法院认为需待顶楼钢结构工程最终确定后再进行相应施工没有事实和法律依据的上诉主张成立，本院予以支持。虽然铧峪铝业提出的其他不进行施工的理由亦不能成立，但清华同方未能履行其办理施工许可证的义务，违反了法律法规关于建筑行业的强制性规定。而铧峪铝业明知涉案工程未办理施工许可证，仍然进行施工，施工中并无充足的理由而怠于履行施工义务，故一审判决对铧峪铝业和清华同方要求对方承担违约责任的诉讼请求未予支持，并无不妥。

关于20万元履约保证金。履约保证金应是承包方向发包方支付的体现其有能力完成承包工程的资金，承包工程按约定完成后，发包方应向承包方予以全额返还，是不计入工程价款之内的，承包方向发包方提供的双方合同可以履行的保障之一。履约保证金不同于定金，如合同中约定了履约保证金的双倍返还或具有定金独特属性的内容，则该约定为定金条款而非履约保证金条款。涉案合同第十七条约定的系履约保证金，并非定金。涉案合同因铧峪铝业与清华同方发生纠纷而解除，一审判决认定合同未能完全履行不能归责于一方，并判决双方合同解除后，清华同方返还铧峪铝业于合同签订时缴纳的履约保证金，并无不妥。清华同方提出的不应退还铧峪铝业20万元履约保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于滥用诉权。铧峪铝业提起诉讼时主张其投入涉案工程1,129,414.06元，此系其行使自身权利的行为。虽经一审法院组织鉴定，铧峪铝业已完工程款为94,712.17元，与铧峪铝业的主张相差较大，但不能因此而认定铧峪铝业滥用诉权。清华同方提出的铧峪铝业滥用诉权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于清华同方的损失。清华同方提交了其为建设同方大厦所签订的各项合同及付款票据等，以证明其在同方大厦建设中的投入，并要求铧峪铝业赔某其投入资金的同期贷款利息。一方面，清华同方提出的其为同方大厦建设所投入资金的同期贷款利息即为其在涉案合同解除中所遭受的损失的主张不能成立；另一方面，对于涉案合同的解除清华同方和铧峪铝业均存在过错。清华同方还未能就其所主张的因铧峪铝业的停工而造成的工程质量问题及发生的相应费用提出相关证据证明，因此，清华同方提出的要求铧峪铝业赔某其损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59,331元由沈阳清华同方信息港有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐学峰

审判员王隽

代理审判员赵碧涛

二O一二年五月十一日

书记员孙梦依