广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人徐玉发，广东东成律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人姚炽林、陈某某，广东星宇律师事务所律师。

上诉人刘某某因与被上诉人谭某某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：原、被告于1987年11月26日登记结婚，于X年X月X日生育儿子刘某枫。原告诉请离婚，被告同意离婚。原、被告双方确认的夫妻共同财产有：位于（略）一间(粤房证字第（略）号)，双方确认价值15万元；位于佛山市禅城区X路X号首层BX号商铺一间(粤房证字第（略）号)，评估现价值20．9万元。另查明，一、原、被告的婚生儿子刘某枫表示父母离婚后，愿意随母亲谭某某生活。二、被告因购买位于佛山市禅城区X路X号首层BX号商铺一间欠李煜雄借款48万元。三、原告于1998年6月8日开办经营南海市里水麦尼奥饼屋，于2003年11月20日将饼屋转让予孔燕卿，并已收取孔燕卿转让款14万元。经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见

原审判决认为：原、被告均同意离婚，原告关于离婚的请求，应予准许。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，结合原、被告的抚养能力等具体情况综合分析，双方婚生儿子刘某枫已满十周岁，其表示父母离婚后，愿意随母亲谭某某生活，故应由被告抚养为宜，原告应每月负担儿子刘某枫抚养费500元。对被告欠李煜雄借款48万元的债务，因被告所欠的借款发生在双方婚姻关系存续期间，用于购买位于佛山市禅城区X路X号首层BX号商铺一间，双方确认该商铺属于夫妻共同财产，双方分享了债务所带来的利益，原告又未能提供证据证明该债务属于被告的个人债务，故确认该债务属于夫妻共同债务，双方应当共同承担偿还责任。原告转让由其经营的南海市里水麦尼奥饼屋所得的转让款14万元，因原告经营及转让南海市里水麦尼奥饼屋发生在双方婚姻关系存续期间，应确认原告所得的转让款14万元属于夫妻共同所有的财产；原告主张已用于归还欠其父亲的借款，但没有提供证据证实，对其辩解不予支持。双方的夫妻共同财产应依照男女平等、方便生产和生活、照顾子女、女方及无过错方权益的原则分割。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第(二)项、第三十二条、第三十七条第、第三十九条、第四十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，原审法院于2004年3月8日作出判决：一、准许原告刘某某与被告谭某某离婚。二、婚生儿子刘某枫由被告谭某某抚养，原告刘某某应于每月的10日前支付儿子刘某枫抚养费500元，直至儿子刘某枫满十八周岁为止。三、双方夫妻共同财产处理：位于（略）一间(粤房证字第（略）号)、位于佛山市禅城区X路X号首层BX号商铺一间(粤房证字第（略）号)归被告谭某某所有，原告转让南海市里水麦尼奥饼屋所得的转让款14万元归原告刘某某所有，原、被告应于本判决发生法律效力之日起三十日内将财产交接完毕；对比，被告谭某某应补偿原告刘某某财产分割差价款10．95万元，应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付完毕予原告刘某某。四、双方夫妻共同债务处理：被告因购买位于佛山市禅城区X路X号首层BX号商铺一间欠李煜雄借款48万元债务，应由原、被告各承担一半的偿还责任。一审受理费50元、财产分割费4890元，合计4940元，由原、被告分别负担2470元。

上诉人刘某某不服上述判决，向本院提出上诉认为：一、原审判决认定夫妻共同财产中的佛山市南海区X路花苑广场2座807房一间(粤房证字第（略）)和佛山市禅城区X路X号首层BX号商铺一间(粤房证字第（略）)归谭某某所有，没有法律依据。该房是由上诉人的单位分房所得，被上诉人对该房屋不享有所有权，即使该房属于夫妻共同财产，夫妻双方也各占一半，如夫妻双方均想拥有该房屋的，可以进行拍卖，所得房款平分。原审法院却无视这些规定，就简单将该房屋判给被上诉人，按15万元折价，违背事实和法律。该房屋现在价值超过20万元，不经过评估就认定15万元没有依据，上诉人申请二审法院依法对该房屋进行重新评估，并依据重新评估的价值向社会公开拍卖，拍卖所得价款由双方平分，上诉人愿意承担评估费用。还有当时该房是房改房，是以上诉人的名义而购买的，因此，该房应该属于上诉人。原审法院将粤房证字第（略）号铺位以20。90万元判给被上诉人所有，没有事实和法律依据。该铺位购买时是65万元多元，经过三年，就贬值成20多万元，该房屋评估报告存在伪造成分，上诉人依法申请对该铺位进行重新评估，并依据重新评估的价值向社会公开拍卖，拍卖所得价款由上诉人与被上诉人平分，上诉人愿意承担评估费用。1998年5月上诉人下岗后向父亲刘某柏借款13万元，在南海区X镇开办麦尼奥饼屋。被上诉人的父母及兄弟姐妹均在里水，而且上诉人与被上诉人之间的感情在2003年1月开始恶化，其家人也无理干涉上诉人的经营，于是上诉人决定于2003年11月20日将该饼屋转让，所得转让款14万元，其中13万还给了刘某柏，剩1万元。原审判决却无视这些事实，简单地认定这14万元为夫妻财产是错误的，应依法撤销和改判。二、原审判决认定被上诉人借款48万元为共同债务，缺乏事实和法律依据，应依法撤销。2000年11月上诉人与被上诉人决定购买佛山市禅城区X路X号首层BX号铺位，2000年11月被上诉人与开发商签署房屋买卖合同。该铺位建筑面积为34.50平方米，单价为1.9万元每平方米，总房价为65。55万元。当时上诉人与被上诉人无法筹集这么多的资金，于是决定向银行按揭，按揭期为15年。上诉人在里水开饼屋店，每月所得的盈利大约为1万元，均交给了被上诉人，所以该铺位每期的按揭款均由被上诉人到银行取存。2003年6月被上诉人找上诉人商量，现在双方筹集的钱差不多了，能否提前归还按揭，上诉人马上同意于是就给了被上诉人10多万元，2003年8月11日被上诉人到银行办理有关提前还货手续。关于本案48万元的债务，肯定不是夫妻共同债务，而且现在无法肯定被上诉人是否从李煜雄处借取了48万元，讼争的铺位，根本就不需要借钱购买。(2004)佛禅法民二初字第X号民事调解书，所依据的被上诉人写给李煜雄的欠据，是在2003年11月后写的，肯定不是2003年8月11日写的。上诉人请求二审法院对欠据书写的时间进行鉴定。欠据是虚假的，而且从(2004)佛禅法民二初字第X号一案中也可发现很多破绽，该案在短短的七日就达成了调解，而且调解书及起诉书中均没有提逾期还款支付利息问题，这不可能。上诉人请求二审法院将(2004)佛禅法民二初字第X号一案，依审判监督程序重新审理，因为此案的审理结果涉及到上诉人的利益，原审法院在审理该案时，没有将上诉人列为本案的共同被告，违反法定程序，应依法重审。综上，请求依法撤消原审判决第三、四项，在查清事实重新评估财产价值基础上，依法对夫妻共同财产和债务的分割进行判决；申请委托有资质的单位重新评估本案的房屋及铺位的价值；本案的诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人在二审期间向本院提供了如下证据：

证据一、中国建设银行佛山分行楼宇按揭合同。

证据二、还清借款证明。

上述两份证据证明上诉人与被上诉人为购买讼争的铺位在银行办理按揭，贷款45万元，该款在2003年8月11日已还清。被上诉人质证认为没有异议。

证据三、NO、（略）号报警回执，证明被上诉人与李煜雄恶意串通捏造欠据，诈骗上诉人钱财，上诉人已就此向公安部门报案。被上诉人对该证据的真实没有异议，但认为这只是上诉人的报案，并没有公安机关立案侦察或查清案件事实。

证据四、收据一份。证明上诉人已将转让南海区里水麦尼奥饼屋所得中的13万元归还给上诉人的父亲。被上诉人认为这不是新的证据，不同意质证。

对于上诉人提供的上述证据一、二，被上诉人没有异议，本院依法予以确认。证据三只是报警回执，只能证明上诉人向公安机关报案，不能证实其主张的事实，对此本院不予采信。上诉人提供的证据四不属于二审期间的新的证据，而且出具欠据者是上诉人的父亲，与上诉人存在利害关系，故本院对该份证据不予采纳。

被上诉人谭某某答辩认为：一、双方在一审开庭中已确认房屋价值为15万元，上诉人要求对房产进行重新评估是没有依据的，另外，由于被上诉人负责抚养小孩，原审法院根据法律规定，将房屋判给被上诉人也是合理的。二、对于夫妻的共同债务，已有生效的法律文书确认，依法应予以处理。三、对于铺位的价值，是法院通过合法程序评估的，判决的归属也是合理的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人在二审诉讼期间未向本院提供新的证据。

经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人对于原审判决双方离婚及婚生儿子刘某枫的抚养权归属均未提出上诉，对此本院依法不予审查。本案上诉人上诉提出的是财产分割问题。双方确认的夫妻共同财产有两项不动产，第一项是位于（略）屋一间(粤房证字第（略）号)，双方在原审法院开庭时已确认该房屋的价值为15万元，但对所有权归属协商不成，因婚生儿子刘某枫由被上诉人负责抚养，原审法院根据照顾子女和女方权益的原则，将该房屋判决归被上诉人所有并由被上诉人作折价补偿，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，上诉人要求对上述房屋评估，缺乏法律依据，本院不予支持。对于第二项不动产的佛山市禅城区X路X号首层BX号铺位，由于双方对该铺位的价值协商不成，原审法院根据另案对上述铺位所作的资产评估报告书的评估结果作出判决并无不当，上诉人要求重新评估，理据不足，本院不予支持。上诉人于2003年11月20日转让南海区X镇麦尼奥饼屋所得14万元，属夫妻共同财产，应予以分割。上诉人主张已以此款偿还向其父亲的借款13万元，其在一审中没有提供证据证实，在二审中提交的其父亲刘某柏出具的收据，因两人存在利害关系，故本院对上诉人提供的证据不予采纳，对其主张不予支持。关于夫妻共同债务的问题，被上诉人在夫妻关系存续期间为购买铺位向案外人李煜雄借款48万元有欠据为证，并已经人民法院生效的法律文书所确认，上诉人对此有异议，认为被上诉人李煜雄恶意串通，应当就自己的主张提供证据，但上诉人未能提供足够证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。至于原审法院(2004)佛禅法民二初字第X号案是否违反法定程序，不属本案的审理范围，当事人可另行申请处理。

综上，上诉人所提的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4940元，由上诉人刘某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杜秉沛

代理审判员吴健南

代理审判员林炜烽

二00四年八月二十四日

书记员刘某华