上诉人（原审原告）吴某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。
委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人郑某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人叶某（东阳市虎鹿东白强力沙带厂业主），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人雷醒洲，北京市北方律师事务所律师。
上诉人吴某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2003年6月13日，吴某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“x”商标（简称被异议商标，详见判决后附图），指定使用某品为第7类裁布机用某带、缝某、裁布机、刀（机器部件）、刀片（机器部件）、电剪、电动剪刀、卷边机、包缝某、锁扣机。被异议商标经商标局初步审定并公告。
1998年3月23日，东阳市虎鹿东白强力沙带厂（即叶某）向商标局申请注册第（略）号“KM及图”商标（简称引证商标一，详见判决后附图），1999年7月7日经商标局核准注册，核定使用某品为第3类砂某、砂某、金刚砂、研磨剂、砂某、砂某、砂某、玻璃砂（研磨用）、研磨用某玉砂、砂某。商标专用某经续展至2019年7月6日止。
在被异议商标公告期间，叶某向商标局提出注册商标异议裁定申请。
商标局受理后，作出（2009）商标异字第X号《“x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），以被异议商标与引证商标一未构成近似，叶某称吴某恶意模仿引证商标一证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
叶某不服该裁定，于2009年7月7日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出注册商标异议复审申请，并提交了如下主要证据：1、叶某的个体工商户营业执照及其商标注册情况一览表复印件；2、叶某产品说明书、产品包装盒等复印件；3、案外企业营业执照复印件；4、部分使用某“砂某”、“裁布机用某带”商品上的商标注册一览表及部分商标注册证复印件；5、商标局发出的《商标注册申请补正通知书》复印件；6、《专利实施许可合同》及相关资料复印件；7、《中国海关报关实用某册》（2009）复印件。
2011年8月1日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：引证商标一由外文“KM”及图形组合而成，外文“KM”为其主要识别部分，被异议商标由外文字母“x”组合而成，完整包含了引证商标一的主要识别部分“KM”，而其中的外文字母组合“BELT”含义为带子等，使用某“裁布机用某带”商品上不具有显著性。被异议商标指定使用某“裁布机用某带”商品与引证商标一核定使用某“砂某”等商品在功能、用某、所用某料、销售渠道等方面具有一定共同性，属于类似商品。并且吴某在答辩时亦明确表示叶某为裁布机用某带生产商，加之二者共处一地，因此有充分的理由可以认定相关公众易将被异议商标标识的“裁布机用某带”商品误认为产自叶某或者与叶某存有某种特定联系，从而产生混淆、误认。其他类似商标获准注册的情况不能成为本案裁定的当然依据。综上，被异议商标在指定使用某“裁布机用某带”上与引证商标一已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用某类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用某“裁布机”等其余商品与引证商标一核定使用某商品在功能、用某、所用某料、生产部门、销售渠道等方面具有一定差异，不属于类似商品，在这些商品上，两商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。第（略）号“Km及图”商标（简称引证商标二）、第（略）号“Km及图”商标（简称引证商标三）的注册申请时间晚于被异议商标的注册申请日，均不构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。
叶某称吴某在应知叶某及其“KM”牌砂某的情况下，仍然申请注册被异议商标，是对引证商标的复制、摹仿，其行为违反了诚实信用某则，是不正当竞争。叶某该主张属于《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”规定的调整范畴。但该条款体现的是对未注册商标的保护，而本案引证商标一已在先获准注册，对其基于注册形成的在先权利已通过《商标法》第二十八条予以保护，故本案不适用《商标法》第三十一条的规定。同时，叶某提交的在案证据或者非商标使用某据，或者未显示形成时间，综合叶某提交的在案证据不足以证明通过叶某的宣传、使用，其“KM”砂某产品在中国相关公众中已具有一定影响，因此，叶某关于被异议商标系以不正当手段抢先注册叶某已经使用某有一定影响的商标的主张亦缺乏事实依据。
我国《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了他人在先取得的除商标权以外的其他权利，本案中叶某依据该条款主张其在先商标权的主张不应支持。另，叶某虽在被异议商标注册申请日前就“裁布机刀片制动磨砂某”申请了实用某型专利，并获得了专利权。但该实用某型专利申请日为1998年8月3日，至本案审理时已过十年的保护期限。并且该专利系关于裁布机刀片制动磨砂某的形状、构造图形，而被异议商标为纯外文标识，二者差异明显。因此，吴某申请注册被异议商标的行为未构成对叶某现有的在先实用某型专利权的损害。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响是指商标自身构成要素对社会上良好风气、习某、社会公共利益及秩序等产生负面、消极影响。被异议商标标识本身不属于上述情况。吴某关于叶某注册“KM”商标目的不良的理由不属于本案审理范围。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“裁布机用某带”复审商品上不予核准注册，在“电剪”等其余复审商品上予以核准注册。
吴某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。
原审诉讼中，吴某提交如下证据：1、第X号裁定书复印件；2、第X号裁定书复印件；3、商评字[2011]第X号商标异议复审裁定书复印件；4、（2009）商标异字第X号商标异议裁定书复印件；5、商评字[2010]第X号商标争议裁定书复印件；6、浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第X号民事判决书复印件；7、（2009）商标异字第X号商标异议裁定书复印件；8、（2009）商标异字第X号商标异议裁定书复印件；9、（2009）商标异字第X号商标异议裁定书复印件；10、金华市工商行政管理局金工商发[2003]X号批复复印件；11、浙江省工商行政管理局浙工商标[2003]X号批复复印件；12、商评字[2010]第X号商标争议裁定书复印件；13、一些裁布机用某带的商标复印件；14、含有KM的已注册商标复印件；15、第（略）号实用某型专利实施许可合同复印件；16、伊士曼缝某机械（宁波）有限公司说明复印件；17、针对（2011）一中行初字第X号行政判决的上诉状复印件。上述证据5、7-17吴某未在评审期间提交过。
叶某提交如下证据：1、北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决书复印件；2、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书复印件；3、中国机床工具工业协会涂附磨具分会文件复印件；4、《类似商品和服务区X组，第七类0713、0743、X组商品的规定复印件；5、公证书复印件、浙江省金华市中级人民法院（2010）浙金知初字第X号民事判决复印件、浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第X号民事裁定书复印件、和解协议复印件；6、商评字（2010）第X号异议复审裁定书复印件。
原审庭审过程中，吴某明确表示本案争议的问题仅限于《商标法》第二十八条，具体理由为被异议商标在裁布机用某带商品上与引证商标一未构成使用某相同或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会认为被异议商标指定使用某裁布机用某带商品应当属于第0304群组的商品，申请时是吴某自己将该商品归入0713群组，商标局未提出异议。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标为外文字母商标“x”，引证商标一为图文组合商标“KM及图”。二者相比，被异议商标完整包含了引证商标一的显著识别部分“KM”。被异议商标虽尚有文字“x”，但该单词英文含义为带子（复数），使用某裁布机用某带商品上直接表示了商品的特点，不具有显著性。因此，被异议商标指定使用某裁布机用某带商品上与引证商标一构成近似商标。至于被异议商标指定使用某裁布机用某带商品与引证商标一核定使用某“砂某”等商品是否属于类似商品，由于裁布机用某带商品并非《类似商品和服务区分表》列明的规范商品类别，因此应当参照二者使用某品本身的属性予以确定。砂某与裁布机用某带在功能用某、生产原料、生产方法、消费对象、销售渠道等方面存在交叉或者包含关系，构成类似商品。第X号裁定对此所作认定正确，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
吴某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标一不相近似，二者的音、形、义和整体表现形式等方面均存在很大差异。原审法院基于被异议商标完整包含了引证商标一的显著识别部分“KM”，从而将具有显著性且无任何某义的英文字母组合“x”割裂成“KM”+“x”的方式，进而认为两商标构成近似商标是不正确的。2、原审法院认为“砂某”与“裁布机砂某”构成类似商品也是错误的。在《类似商品和服务区分表》中“裁布机砂某”是第七类X组商品，“砂某”是第三类X组商品，二者在功能、用某、销售渠道、销售场所、销售对象方面均不同，不构成类似商品。相关公众和机构出具的证明也足以证明二者不属于类似商品。而且，商标评审委员会也曾经认定过二者不构成类似商品。
商标评审委员会和叶某服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标档案、引证商标一档案、第X号裁定、第X号裁定、当事人在评审期间和原审诉讼中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：叶某向原审法院提交的中国机床工具工业协会涂附磨具分会出具的《关于砂某及裁布机用某带功能的说明》中记载：“砂某产品是由砂某裁切缝某和胶水等粘合而成，具有抛光、研磨和磨刀等不同功能，广泛用某各行各业的电动机械（包括裁布机）、木工机械、五金制品、冶金行业。只是规格大小不同，裁布机砂某作为砂某的一种，其原料仍旧是砂某和胶水，功能同样是用某磨刀，并非机器核心部件，仅起到辅助作用。”
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，引证商标一为图文组合商标，其中的字母“KM”是该商标的显著识别部分。被异议商标为外文字母商标“x”，完整包含了引证商标一的显著识别部分“KM”，而其余字母“x”的含义为英文“带子（复数）”，表示了使用某商标的裁布机用某带的商品特点，是该商标中缺乏显著性的部分。因此，当被异议商标与引证商标一同时使用某相同或类似商品上时，相关公众容易产生混淆、误认。吴某有关被异议商标与引证商标一不相近似的上诉理由，缺乏依据，不能成立。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》的相关规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商品注册用某品和服务国际分类表》、区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。
根据上述规定，《类似商品和服务区分表》在判断商品和服务是否类似时仅起到参考作用，特别是如本案被异议商标指定使用某“裁布机砂某”并非《类似商品和服务区分表》中所列的规范商品类别时，判断该商品与引证商标一核定使用某“砂某”是否构成类似商品，更应结合商品本身的功能、用某等进行综合评判，而不应简单拘泥于《类似商品和服务区分表》。砂某是用某抛光、研磨和磨刀等功能的产品，裁布机砂某属于砂某的一种，其功能同样用某磨刀，所用某原料与砂某也无不同。因此，原审法院认定砂某与裁布机用某带在功能、用某、生产原料、生产方法、消费对象、销售渠道等方面存在交叉或包含关系，构成类似商品是正确的。商标评审采用某案原则，商标评审委员会在其他案件中有关类似商品的认定，并非认定本案中“砂某”与“裁布机砂某”是否类似的依据。
吴某有关原审法院认为“砂某”与“裁布机砂某”构成类似商品错误，商标评审委员会曾经的认定可以证明“砂某”与“裁布机砂某”不类似的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，吴某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由吴某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员钟鸣
代理审判员支小龙
二○一二年五月十八日
书记员王颖慧
被异议商标、引证商标一（略）
