上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人徐某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月26日受理本案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第（略）号图形商标（见下图），由张某于2007年2月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类服装、游泳衣等。

申请商标（略）

针对该申请，商标局作出发文编号为ZC（略）BH1的商标驳回通知书（简称驳回通知书），决定对申请商标予以驳回。

张某不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其理由为申请商标与引证商标未构成近似商标，故申请商标应当予以注册。

引证商标为第（略）号图形商标（图样如下），其由花花公子企业国际有限公司于2004年3月25日提出注册申请，核定使用在第25类服装、游泳套装等商品上，注册商标专用权期限自2007年9月7日起至2017年9月6日止。

引证商标（略）

经审查，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），认定：申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品。申请商标由纯图形构成，与引证商标的图形部分在整体外观、描述事物等方面相近，并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：对申请商标予以驳回。

张某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以申请商标与引证商标并非近似商标为由，请求法院撤销第X号决定。

北京市第一中级人民法院认为：鉴于张某对申请商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品并无异议，故仅对二者是否构成近似商标予以评述。因申请商标仅为图形商标，而引证商标为图文组合商标，故通常而言，如果申请商标与引证商标的图形部分较为近似，则可以认定二者构成近似商标。但将二者进行对比可以看出，申请商标与引证商标的图形部分具有较为明显的差异，相关公众通常不会将其予以混淆。在此基础上，结合考虑引证商标还存在文字部分这一因素，引证商标与申请商标未构成近似商标。第X号决定中有关二者构成近似商标的认定有误，依法予以纠正。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号决定；二、商标评审委员会就张某提出的复审申请重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号决定。其上诉理由是：申请商标由纯图形构成，与引证商标的图形部分在整体外观、描述事物等方面相近，并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

张某服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有第X号决定、申请商标与引证商标的商标档案、驳回通知书及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，将商标进行整体比对，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，申请商标为纯图形商标，而引证商标为图文组合商标，整体视觉效果不同。而且，二者的图形部分存在较为明显的差异，相关公众施以一般注意力即可将二者区分开来。加之，引证商标还存在文字部分，相关公众通常会以文字部分来呼叫引证商标，而引证商标的呼叫部分与申请商标的图形部分不存在对应关系。因此，申请商标与引证商标在整体视觉效果、二者的图形及呼叫等方面均存在差异。在此基础上，二者同时使用在相同或类似商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。原审法院认定引证商标与申请商标未构成近似商标，是正确的。商标评审委员会有关申请商标与引证商标的图形部分在整体外观、描述事物等方面相近，并存使用在同一种或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由，依据不足，不能成立。

综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员支小龙

二○一二年四月十六日

书记员王颖慧