上诉人（原审原告）欧某，住xxx。

委托代理人徐介虎，上海协力（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中南市政建设集团股份有限公司，住所地xxx，组织机构代码：（略）。

法定代表人涂某，系该公司董事长。

委托代理人何晓卫(特别授权)，湖南辰邦律师事务所律师。

委托代理人范某某(特别授权)，住xxx。

上诉人欧某与被上诉人中南市政建设集团股份有限公司承揽合同纠纷一案，经靖州苗族侗族自治县人民法院2011年9月19日作出（2010）靖法民一初字第X号民事判决，欧某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人欧某及其委托代理人徐介虎、被上诉人中南市政建设集团股份有限公司委托代理人何晓卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：上诉人欧某以劳务合同纠纷起诉，一审法院最后以承揽合同纠纷判决，一审法院根据案件事实认定的法律关系性质与当事人主张的不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，一审法院应当行使释明权，告知上诉人可以变更诉讼请求，但一审法院并没有进行告知，法院对当事人未予主张的法律关系径行作出裁判，属程序违法。同时，一审判决的事实认定部分，一方面认定上诉人已经从被上诉人处领取了36100元，包括上诉人在被上诉人处借支4000元、上诉人领取柴油、炸药等折合价款17100元、被上诉人以付民工工资名义向上诉人支付的15000元，另一方面又认定被上诉人应支付给上诉人的工程价款是41822.28元，却得出了上诉人从被上诉人处领取的费用已超过上诉人向被上诉人申报并经被上诉人确认的工程量价款的结论，自相矛盾，属事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销靖州苗族侗族自治县人民法院2011年9月19日作出（2010）靖法民一初字第X号民事判决；

二、本案发回靖州苗族侗族自治县人民法院重审。

审判长向武

审判员胡海雄

代理审判员杨立平

二O一二年四月二十三日

书记员杨婵娟