上诉人（原审原告）怀化市福盛贸易有限责任公司，住所地xxx，组织机构代码（略）-0。

法定代表人熊某，该公司董事长。

委托代理人谭文彪，湖南泰阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）怀化金利化工有限公司，住所地xxx，组织机构代码（略）-9。

法定代表人侯某，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）湖南纵横投资管理有限公司，住所地xxx。

法定代表人侯某。

被上诉人（原审被告）泸溪县隆祥化工有限责任公司，住所地xxx。

法定代表人朱某。

被上诉人（原审被告）沅陵县用坪宏德铅锌矿业有限公司，住所地xxx。

法定代表人粟某，该公司董事长。

委托代理人张建生，湖南宏峰律师事务所律师。

上诉人怀化市福盛贸易有限责任公司（以下简称福盛贸易公司）因与被上诉人怀化金利化工有限公司（以下简称金利化工公司）、湖南纵横投资管理有限公司（以下简称纵横投资公司）、泸溪县隆祥化工有限责任公司（以下简称隆祥化工公司）、沅陵县用坪宏德铅锌矿业有限公司（以下简称宏德铅锌矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服怀化市X区人民法院（2009）怀鹤民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年8月8日受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、何志良参加的合议庭，于2011年9月10日向被上诉人金利化工公司、纵横投资公司公告送达开庭传票，于2011年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人福盛贸易公司的委托代理人谭文彪，被上诉人隆祥化工公司的法定代表人朱某、宏德铅锌矿业公司的委托代理人张建生到庭参加诉讼。被上诉人金利化工公司、纵横投资公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2006年12月6日，纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司召开股东会议，拟共同出资设立金利化工公司，会议通过了公司章程，选举了董事会，侯某当选为董事长，朱某及粟某为董事。任命李某成为综合管理部副部长，主管财务及物资采购。侯某、朱某、李某久（股东粟某之夫）不参与公司管理，各委派二人为驻厂代表。侯某派粟某华、赵岚，朱某派诸学贵、刘红专，李某久派李某成、李某富参与管理。2007年6月15日，经辰溪县工商局批准，金利化工公司注册登记成立，领取了营业执照。

金利化工公司因硫价和原材料原因停产，加之前期经营亏损，股东之间产生了矛盾。2007年7月4日召开股东会议，决定由李某久承包试产经营2个月，李某久委派李某成在金利化工公司管理日常事务。之后，李某成在金利化工公司负总责，掌管了公司财务。承包期满后，2007年9月27日金利化工公司召开股东会议，商议承包事宜，但未达成协议，金利化工公司实际仍由李某久承包经营，李某成负总责。2007年12月2日至2009年1月9日，因金利化工公司未正常使用污染防治设施，排放含砷废水致地下水源污染，造成重大环境污染事故。2009年4月9日，金利化工公司因犯重大环境污染事故罪，被辰溪县人民法院判处罚金60万元，李某成被追究刑事责任。

2007年11月1日，金利化工公司（甲方）与福盛贸易公司（乙方）签订《工业品供销合同》，约定甲方向乙方供应工业硫酸，每月供应1000吨；结算方式为先款后货，每月结算一次；合同有效期限为2007年11月1日至2008年12月31日等。甲方签章为“怀化金利化工有限公司李某成”，乙方签章为“怀化富生贸易有限公司熊某”，双方未加盖公司公章。2007年12月24日双方又签订《硫酸供销合同补充协议》，约定如乙方在预付货款后2个月内不能提货，甲方应退还乙方预付货款；如违约不退还，则从应退款之日起按每日千分之三支付乙方违约金。该协议上加盖的“怀化金利化工有限公司”印章，系用该公司财务专用章形成，李某成作为甲方代表签字；乙方由熊某签字。同日，金利化工公司出具“委托付款书”，指定乙方将预付货款付到“农行辰溪支行”（略）李某成帐号，委托书亦加盖如上印章。合同签订后，双方履行合同。2008年1月9日，金利化工公司因污染事件停产，也停止向福盛贸易公司提供硫酸。同月11日，福盛贸易公司与金利化工公司进行了往来对账，确定2007年12月27日至对账日，福盛贸易公司支付预付货款（略）.73元，金利化工公司发送硫酸520.01吨，价值468009元，预付货款余额为（略）.73元。金利化工公司在对账单加盖的印章，系公司财务专用章形成，赵岚在“核对人”处签名。

2007年5月31日，怀化长源联合会计师事务对金利化工公司的注册资本进行验资，纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司货币出资金额合计为（略）元，占注册资本总额30%。其中纵横投资公司出资540000元，隆祥化工公司出资405000元，宏德铅锌矿业公司出资405000元，均于2007年5月31日前交存至金利化工公司（筹）在中国农业银行辰溪县支行开立的（略）临时账户内。同年6月15日金利化工公司领取企业法人营业执照。同月21日，金利化工公司从（略）账户向纵横投资公司转账400000元，用现金支票向侯某、李某、朱某分别支付320000元、300000元和300000元。至此，金利化工公司经会计师事务所验资的账户资金从（略）元降至29968.5元。

原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，福盛贸易公司与金利化工公司签订的《工业品供销合同》、《硫酸供销合同补充协议》虽然没有金利化工公司的行政公章、合同专用章或法定代表人侯某的签字，但有公司实际管理人李某成的签字和加盖了金利化工公司的章，且福盛贸易公司按要求支付了预付货款，金利化工公司按约定提供了520.01吨硫酸，二公司间的买卖合同成立。经双方结算，福盛贸易公司在金利化工公司余有预付货款（略）.73元，福盛贸易公司要求金利化工公司偿还的诉讼请求应予支持。双方虽有“从应退款之日起按每日千分之三”支付违约金的约定，但违约金的约定明显高于福盛贸易公司所受的损失，应以（略）.73元为本金，从2008年3月11日起至付清之日止，按同期人民银行公布的贷款利率计算违约金。

纵横投资公司在金利化工公司领取营业执照后，从公司临时账户转走400000元的行为系抽逃注册资金，其行为消弱了金利化工公司的偿债能力，侵害了债权人的利益。对金利化工公司的债务，应在抽逃的资金范围内承担连带清偿责任。福盛贸易公司没有证据证明侯某、李某、朱某从金利化工公司支出现金系法人行为，故要求隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司对金利化工公司的债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款、第三十六条之规定，判决：一、金利化工公司于判决生效后10内支付福盛贸易公司款项（略）.73元；二、金利化工公司向福盛贸易公司支付违约金，以本金（略）.73元按同期人民银行公布的贷款利率计算，从2008年3月11日起计算至付清之日止；三、纵横投资公司在400000元范围内对本判决确定的金利化工公司的债务承担连带责任，即承担连带责任的数额以400000元为限；四、驳回福盛贸易公司对隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，由金利化工公司负担。

上诉人福盛贸易公司不服上述判决，上诉称：被上诉人没有提出约定的违约金过高而请求减少，原审法院依职权减少违约金违背合同自治原则。李某成系金利化工公司实际管理人，证实侯某、李某、朱某从金利化工公司临时账户支出现金的行为是三股东商定的法人行为，只是以个人名义逃避责任。李某成与上诉人没有任何关系，且所述与银行资料相印证，原判将纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司抽逃资金的行为认定为个人行为错误。请求撤销原判第二、三、四项，判决金利化工公司按合同约定支付违约金，并由纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司承担连带责任。由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司没有进行书面答辩，当庭答辩称：金利化工公司支付款项是其正常经营行为，不是被上诉人抽逃资金和转移资产。金利化工公司是独立法人，应当独立承担买卖合同的民事责任。原判事实清楚，适用法律正确，请求维持。

被上诉人金利化工公司、纵横投资公司未进行答辩。经本院传票合法传唤，二被上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，视为放弃答辩和质证权利。

经开庭审理，上诉人福盛贸易公司，被上诉人隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司对原审法院查明的事实没有异议，本院予以认定。

二审期间，上诉人福盛贸易公司，被上诉人隆祥化工公司未向本院提交证据。被上诉人宏德铅锌矿业公司当庭提交2007年7、8月份“孝坪煤矿硫酸厂硫铁矿石验收单”结算联若干，拟证明李某、潘华等为金利化工公司供应硫铁矿石，2007年6月21日金利化工公司向李某支付的300000元是货款，与宏德铅锌矿业公司没有关系。宏德铅锌矿业公司当庭陈述验收单来源于“送货人”，验收单载明承运单位为“鑫玖公司”或“潘军”，收料单位为“怀化金利公司”。上诉人福盛贸易公司质证认为验收单不能证实李某和金利化工公司有买卖关系，且不属于新证据，也不具有真实性。为了审核验收单的真实合法性，本院要求宏德铅锌矿业公司提交金利化工公司的财务凭证予以佐证，宏德铅锌矿业公司当庭表示不能提供。

上诉人福盛贸易公司一审时提交委托代理人对李某成的调查笔录1份，拟证明2007年6月21日从金利化工公司转入纵横投资公司的40万元，和取现后又分别存入侯某、李某、朱某账户的32万元、30万元及30万元，是股东纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司抽逃资金的行为。李某成陈述：2007年6月21日公司账上有100多万元资金，公司三个股东开会商量以借条的形式按比列分红。其中，纵横投资公司40万元，宏德铅锌矿业公司30万元，隆祥化工公司30万元；其代李某签字转出的30万元是按三股东商量做的；32万元是纵横投资公司作为分红从金利化工公司账户转到侯某个人名下。经当庭质证，其他当事人认为李某成不能出庭作证，调查笔录不能作为证据采信。

本院认为：本案系买卖合同纠纷。上诉人福盛贸易公司与被上诉人隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司的争议焦点是从金利化工公司账户支出存入侯某、朱某、李某名下的款项，是否为股东抽逃出资。

要解决该争议，必须结合金利化工公司的经营状况、以及上述个人身份，审核各方当事人提交的证据，正确判定款项性质。首先，侯某、朱某分别是纵横投资公司和隆祥化工公司的法定代表人，二公司对侯某、朱某从金利化工公司取得资金的原由未提交证据予以说明，其二人取得资金的合理合法性不能确定。其次，宏德铅锌矿业公司提交的验收单未记载与李某有关的内容，此外又没有其他证据及金利化工公司相关财务凭证予以佐证，仅据验收单不能证明金利化工公司与李某有买卖关系，也不能据此证明李某从金利化工公司收取货款。因此，宏德铅锌矿业公司提交的验收单与本案事实不具有关联性，且证据来源不明，不能作为本案证据采信。再次，李某成系金利化工公司综合管理部副部长，主管财务及物资采购，在李某久承包经营期间，又被委派管理公司的日常事务，对金利化工公司的财务应当清楚。结合侯某、朱某为纵横投资公司、隆祥化工公司法定代表人以及李某成系宏德铅锌矿业公司代表的身份和相关银行凭证，可以确定纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司从金利化工公司验资账户内取得资金72万元、30万元、30万元。根据查明的事实，金利化工公司前期经营为亏损，股东由此产生矛盾，三股东从金利化工公司取得的资金，不可能是从公司纯利润中分得的投资收益。由于李某成的陈述具有一定的真实性，能够证明案件部分事实，其未出庭作证，是因犯重大环境污染事故罪被羁押，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形。福盛贸易公司提交的调查笔录，可作为李某成的书面陈述予以部分采信。故此，从金利化工公司账户支出存入侯某、朱某、李某名下的款项既非个人所获货款又非股东所分红利，也不存其他正当取得事由，当属纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司作为金利化工公司股东“将出资款项转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”抽逃出资行为。2007年5月31日，怀化长源联合会计师事务所对金利化工公司的注册资本进行验资，纵横投资公司出资540000元，隆祥化工公司出资405000元，宏德铅锌矿业公司出资405000元。故隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司抽逃出资金额各为300000元，纵横投资公司抽逃出资金额以出资额540000元为限。

《中华人民共和国公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；……”第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任……人民法院应予支持”。因此，在金利化工公司不能向福盛贸易公司清偿债务时，纵横投资公司、隆祥化工公司、宏德铅锌矿业公司对不能清偿部分，应当在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。

上诉人福盛贸易公司还认为金利化工公司没有提出违约金过高，原判减少违约金违背合同自治原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。本案中，福盛贸易公司并未举证证明其实际损失是多少，金利化工公司未按约退还预付货款造成的主要是利息损失。福盛贸易公司与金利化工公司在《硫酸供销合同补充协议》中约定按每日千分之三支付违约金（即年利率109.5%），该计算标准远高于银行同期贷款利率，应予适当减少。原判结合本案情况，以同期人民银行公布的贷款利率计算违约金，并无不当。上诉人福盛贸易公司要求按约定给付违约金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原判认定事实有误，适用法律和处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持怀化市X区人民法院（2009）怀鹤民二初字第X号民事判决第一、二项；

二、撤销怀化市X区人民法院（2009）怀鹤民二初字第X号民事判决第三、四项；

三、湖南纵横投资管理有限公司在抽逃出资540000元本息范围内，泸溪县隆祥化工有限责任公司、沅陵县用坪宏德铅锌矿业有限公司分别在300000元本息范围内，对怀化金利化工有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费48800元，由怀化金利化工有限公司负担36800元，湖南纵横投资管理有限公司、泸溪县隆祥化工有限责任公司、沅陵县用坪宏德铅锌矿业有限公司各负担4000元。

本判决为终审判决。

审判长向武

审判员胡海雄

审判员何志良

二0一一年十一月二十日

书记员罗雪花