上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人戎某某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）埃卡特有限公司，住所地德意志联邦共和国哈滕斯坦91235冈特斯达X号。

法定代表人菲拉•西弗雷克，有签字权的高级职员。

法定代表人安德列亚斯•耶尔申斯基博士，有签字权的高级职员。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。

委托代理人徐某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，中华人民共和国被浸湿海淀区X区X号楼X单元X号。

原审第三人潘某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。

委托代理人后某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京森奥知识产权代理事务所有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年8月23日，上诉人商标评审委员会的委托代理人戎某某，被上诉人埃卡特有限公司（简称埃卡特公司）的委托代理人李某，原审第三人潘某的委托代理人后某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

2001年3月16日，董平提出第（略）号“x爱卡”（简称复审商标）的注册申请，并于2002年4月21日获准注册，核定使用商品为第2类的着色剂，画家、装某、印刷商和艺术家用金属粉，印刷合成物（油墨），颜料，漆。该商标专用期限至2012年4月20日。2004年12月21日，该商标经核准转让给本案原审第三人潘某。

2005年11月2日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了埃卡特公司前身——埃卡特有限及两合公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项规定对复审商标提出的撤销申请。2006年12月13日，商标局作出撤（略）号《关于第（略）号“x爱卡”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定），以潘某未提交使用证据为由，决定对复审商标予以撤销。

潘某不服，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了相应证据。

2009年6月22日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x爱卡”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），撤销商标局的决定，复审商标予以维持。

埃卡特公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：潘某在商标撤销复审程序中提交的证据1系2002年12月27日复审商标原注册人董平与营口恒大实业有限公司（简称恒大公司）针对复审商标签订的《商标使用许某协议》。证据8系恒大公司出具的《情况再说明函》，该函意在说明证据1协议中签字的其中一方“高长龙”为恒大公司的法定代表人，其有权代表公司签字。该函的落款日期为2007年11月8日，但该函下方却注明“本函曾在2003年提供给董平先生”，明显与落款日期相矛盾。商标评审委员会认为“本函曾在2003年提供给董平先生”中的“本函”系指证据1《商标使用许某协议》。但从内容上来看，证据1为许某协议，并非函件，故商标评审委员会上述主张不能成立，对证据8的真实性不予认可。在缺乏证据8佐证的情况下，即使证据1《商标使用许某协议》真实有效，但该证据仅能证明复审商标原注册人董平于2002年12月27日与恒大公司签订了《商标使用许某协议》，在没有其他在案证据证明该协议实际履行、受许某方恒大公司在该协议签订后某复审商标投入商业使用的情况下，上述复审商标的使用许某行为仅涉及董平及恒大公司，不具有向相关公众昭示商标的标识功能，不能证明复审商标在规定期间内进行了真实的商业使用。

证据5税务发票仅能证明潘某于2005年3月曾委托他人设计并印制“爱卡（x）”标签，不能证明标示有复审商标的商品已实际进入市场。证据6“爱卡x”牌铝银浆商品外包装某产品照片中均未显示有生产时间，亦无其他证据证明该产品照片的形成时间，故即使将证据5与证据6结合仍不能证明证据6中涉及的铝银浆商品于规定期间内生产，且该商品已经实际进入市场。

证据3沈阳雅静震捣器制造有限公司出具的函件仅载明潘某送检的爱卡牌铝银浆样品已经测试完毕，效果较好，不能证明标示复审商标的商品已经实际进入市场，故该证据亦不能证明复审商标在规定期间内进行了真实的商业使用。

此外，商标评审委员会在第X号决定中已认定证据2照片形成时间不能确定，证据4合同签订日期、证据7的广告信息刊登时间均不在规定期间内，故对于上述证据不予认定。因此，潘某在商标复审程序中提交的证据材料不能证明复审商标在规定期间内在核定使用的商品上进行了有效的商业使用。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会针对复审商标重新作出商标撤销复审决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：证据1和证据8相结合，可以认定潘某和恒大公司签订的在铝银浆商品上使用“爱卡x”商标的《商标使用许某协议》有效。证据5系开票日期为2005年3月22日的写有“爱卡x”商标的委托印制产品外包装某票，其与证据6的印有“爱卡x”商标的铝银浆产品外包装某件及实物照片相结合，可以认定“爱卡x”于规定期限内在铝银浆商品上进行了实际使用。证据3沈阳雅静震捣器制造有限公司的函件也反映了潘某在铝银浆商品上使用复审商标的情况。上述证据形成证据链，可以认定复审商标在规定期限内在指定商品上进行了实际的商业使用。

埃卡特公司服从原审判决。

潘某未提出上诉，但表示同意商标评审委员会的意见。

经审理查明：2001年3月16日，董平提出复审商标（见下图）的注册申请，并于2002年4月21日获准注册，专用期限至2012年4月20日，核定使用商品为第2类的着色剂，画家、装某、印刷商和艺术家用金属粉，印刷合成物（油墨），颜料，漆。2004年12月21日，该商标经核准转让给本案原审第三人潘某。

复审商标（略）

2005年11月2日，商标局受理了埃卡特公司前身，埃卡特有限及两合公司依据《商标法》第四十四条第（四）项规定对复审商标提出的撤销申请。2006年12月13日，商标局作出撤（略）号决定，以潘某未提交使用证据为由，决定：撤销复审商标，并予公告；原第（略）号《商标注册证》作废。

潘某不服，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了以下证据：

1、董平于2002年12月27日与恒大公司签订的《商标使用许某协议》复印件，该协议载明，涉及的商标为第（略）号商标，但将商标名称写为“爱卡（x）”；

2、“x爱卡”铝银浆产品照片；

3、2005年3月9日，沈阳雅静震捣器制造有限公司就潘某的“x”铝银浆产品进行检测并给潘某发出改进建议的函件，该函件载明，潘某送检的爱卡牌铝银浆样品已经测试完毕，效果较好；

4、2006年3月27日，潘某与恒大公司签订的《商标使用许某协议》复印件；

5、付款方为潘某、项目为“爱卡（x）标签设计、爱卡（x）标签印制”、开票时间为2005年3月22日的税务发票复印件；

6、恒大公司“爱卡x”牌铝银浆商品外包装某件及实际使用在产品上的照片，该商品外包装某有“铝银浆产品说明”，说明中称，铝银浆产品的特点为“本品为片状轻金属颜料，具防某、防某、耐热、反光等特点”；用途为“用于车辆、船舶、油罐、发动机、铁塔、散热器等表面涂料”，该商品外包装某产品照片上均未显示生产日期；

7、2006年《辽沈晚报》、《北方晚报》上刊登的“爱卡x”商标的广告信息；

8、恒大公司《情况再说明函》原件，该函载明，“高长龙先生乃我公司的法定代表人，拥有一切对内对外代表公司处理企业事务、签署正式文件的权利和职责”，落款日期为“2007年11月8日”，该函下方注明“本函曾在2003年提供给董平先生”。

2009年6月22日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：本案的焦点问题是复审商标是否在2002年11月2日至2005年11月1日期间内在其核定使用商品上进行了真实的商业使用。证据1与证据8相结合，可以认定潘某与恒大公司签订的在铝银浆商品上使用“爱卡x”商标的《使用许某协议》有效。证据5为开票日期在2005年3月22日的写有“爱卡x”商标的委托印制产品外包装某票，其与证据6的印有“爱卡x”商标的铝银浆产品外包装某件及实物照片相结合，可以认定“爱卡x”于规定期间内在铝银浆商品上进行了实际的使用。另有证据3沈阳雅静震捣器制造有限公司的函件，也反映了潘某在铝银浆商品上使用复审商标的情况。上述证据形成证据链，可以认定复审商标在规定期间内，在指定商品上已进行了实际的商业使用。证据2照片形成时间不能确定，证据4合同签订日期、证据7的广告信息刊登时间均不在规定期间内。对于以上证据效力，不予认定。商标评审委员会依据《商标法》第四十九条的规定，决定：复审商标予以维持。

原审庭审中，埃卡特公司及商标评审委员会陈述了以下意见：

1、埃卡特公司认为潘某在商标撤销复审程序中提交的证据1《商标使用许某协议》中涉及商标的注册证号虽是“（略）”，与复审商标的注册证号相一致，但是该协议中载明的商标是“爱卡（x）”与复审商标不同，该商标的英文部分“x”亦与复审商标的英文部分“x”不同。商标评审委员会认为该协议中涉及的商标与复审商标的显著部分相同，且两者的商标注册证号是一致的，故该证据可以作为复审商标的使用证据。另外，埃卡特公司认为商标查询网中显示上述商标使用许某协议的备案申请被驳回，故该使用许某协议没有履行，请求依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十九条之规定，责成商标评审委员会或潘某提供相应的许某备案申请及被驳回的官方通知。商标评审委员会认为商标使用许某合同的备案并非强制性的，且即使存在埃卡特公司所称的情况，商标局会让当事人进行补正。埃卡特公司认可其未提交任何证明上述商标使用许某协议备案申请被驳回的证据。

2、埃卡特公司认为潘某在商标撤销复审程序中提交的证据8恒大公司《情况再说明函》出具的时间是2007年11月8日，但该函中却注明“本函曾在2003年提供给董平先生”，这在时间上存在矛盾。商标评审委员会认为证据8中的“本函”系指证据1。

3、埃卡特公司认为潘某在商标撤销复审程序中提交的证据3函件中涉及的样品品牌为“爱卡”牌，与复审商标不同。且该证据表明函件中涉及的样品截至2005年3月9日仍在检测中，说明该样品尚未进入市场。商标评审委员会认为证据3函件中涉及的商标与复审商标的显著部分相同，且该函件表明潘某与沈阳雅静震捣器制造有限公司至今存在买卖销售关系，该函件可以作为复审商标使用的证据。

4、埃卡特公司认为潘某在商标撤销复审程序中提交的证据5税务发票中载明的商标为“爱卡（x）”与复审商标不同，且该证据仅能体现商标标签委托印制关系。商标评审委员会认为证据5税务发票中载明的商标与复审商标的显著部分相同，且该证据结合潘某在商标复审程序中提交的证据6中的“爱卡x”牌铝银浆商品外包装某够证明委托印制的商标标签已经实际使用。埃卡特公司认为证据5与证据6没有关联性，证据6中涉及的商标为“爱卡”和“x”两个注册商标，并非复审商标，且证据6中载明商品为“铝银浆试用品”，说明该商品尚未进入市场。对此，商标评审委员会认为证据6中载明的商标是复审商标不规范的使用情况，但该证据可以作为复审商标使用的证据。

5、埃卡特公司认为潘某在商标撤销复审程序中提交的证明复审商标使用的证据显示涉及的商品为“铝银浆”，并非复审商标核定使用的商品。铝银浆应归属《类似商品和服务区分表》第6类第0601群组。商标评审委员会认为铝银浆应归属第2类第0202群组。埃卡特公司与商标评审委员会均认可复审商标核定使用的“着色剂”商品属于第2类第0201和第0202群组；“画家、装某、印刷商和艺术家用金属粉”商品属于第2类第0202群组；“印刷合成物（油墨）”商品属于第2类第0204群组；“颜料”商品属于第2类第0202群组；“漆”商品属于第2类第0205群组。

上述事实有复审商标档案、商标局作出的撤（略）号决定、潘某在商标复审程序中提交的证据、商标评审委员会作出的第X号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:《商标法》第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。《最高人民法院关于商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定，商标权人自行使用、许某他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许某行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专用权的声明等的，不宜认定为商标的使用。

潘某在商标撤销复审程序中提交的证据1系2002年12月27日复审商标原注册人董平与恒大公司针对复审商标签订的《商标使用许某协议》，结合证据8系恒大公司出具的《情况再说明函》，仅能证明存在许某行为，并不能证明恒大公司在2002年11月2日至2005年11月1日期间生产、销售了使用复审商标的颜料等商品。

证据5的发票仅能证明潘某在2005年3月支付了设计、印制“爱卡（x）”标签的相关费用，不能证明使用复审商标的商品已实际进入市场。证据6的商品外包装某产品照片中均未显示时间，其标注的制造商为恒大公司，因此在无其他证据佐证的情况下，不能认定证据5中由潘某付款设计、印制“爱卡（x）”标签就是证据6中制造商为恒大公司的商品外包装。因此，证据5和证据6无法结合以证明使用复审商标的商品已经投入市场。

证据3的函件仅能说明潘某送检的爱卡牌铝银浆样品已经测试完毕，效果较好，不能证明使用复审商标的商品已经实际进入市场，故该证据也不能证明复审商标在规定期间内进行了真实的商业使用。

综上，原审判决关于潘某在商标撤销复审程序中提交的证据不足以证明复审商标在规定期限内进行使用的认定并无不当，本院予以支持。上诉人商标评审委员会关于上述证据能够证明复审商标已实际使用的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员张冬梅

二○一一年九月二十日

书记员陈明