上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某某，该商标评审委员会审查员。

委托代理人杨某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）石狮市迪赛苹果服某有限公司，住所地福建省石狮市X路尾新建厂房（华艺电脑绣花边）。

法定代表人许某，董事长。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住（略）。

委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服某京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第（略）号图形商标（简称申请商标）由林某志于2007年9月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2009年9月21日，商标局作出编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。林某志不服，向商标评审委员会提出复审申请。评审过程中，申请商标经核准转让给石狮市迪赛苹果服某有限公司（简称迪赛公司）。2011年1月10日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。迪赛公司不服某X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标与第（略）号图形商标（简称引证商标）均为纯图形商标，前者表现为草莓图形，后者表现为苹果图形，两者显然不同，相关消费者施以一般注意力能够予以区分，不应当判定为近似商标。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，缺乏事实依据。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、维持第X号决定中关于申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定的部分；二、撤销第X号决定中关于申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回的部分；三、商标评审委员会针对迪赛公司就申请商标提出的商标驳回复审申请重新作出决定。

商标评审委员会不服某审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号决定。其主要理由为：申请商标指定使用的除“体操鞋”以外的“服某”等商品与引证商标核定使用的“服某”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标图形要素及表现形式相近，共存使用于上述同一种或类似商品，易使相关公众对商品来源混淆误认，已构成在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用在除“体操鞋”以外的其余商品上的注册申请应予驳回。

迪赛公司服某原审判决。

本院经审理查明：2007年9月25日，林某志向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用在第25类“体操鞋、服某、婴儿全套衣、腰带、游泳衣、鞋、帽、袜、领带、手套（服某）”商品上。

申请商标（略）

2002年5月23日，德士活有限公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请。2004年1月7日，引证商标获准注册，核定使用在第25类内衣、衬某、服某、婴孩全套衣、游泳衣、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、领带、手套（服某）等商品上，专用权期限至2014年1月6日。

引证商标（略）

2009年9月21日，商标局以申请商标与引证商标构成指定在类似商品上的近似商标、申请商标指定使用在“体操鞋”上易使相关消费者误认产源具有不良影响为由，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，决定：驳回该商标的注册申请。林某志不服，向商标评审委员会申请复审，未提交证据材料，亦未声明需补充提交证据材料。

在评审过程中，申请商标经核准转让给迪赛公司。

2011年1月10日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标指定使用的除体操鞋以外的服某等其余商品与引证商标核定使用的服某等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标图形要素及表现形式相近，共同使用于上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源混淆误认，已构成在同一种或类似商品上的近似商标。故申请商标指定使用在除体操鞋以外的其余商品上的注册申请予以驳回。申请商标指定使用的体操鞋商品与引证商标核定使用商品不属类似商品。故申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定。依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。

在本案原审诉讼过程中，迪赛公司提交了北京法院网的相关文章、北京市第一中级人民法院关于其他商标的判决、申请商标图样著作权登记证书、迪赛公司其他商标注册文件。

以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、第X号决定、迪赛公司在诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，申请商标与引证商标均为纯图形商标，前者表现为草莓图形，后者表现为苹果图形，两者显然不同，相关公众施以一般注意力能够予以区分，不应当判定为近似商标。商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉请求和上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周波

代理审判员万迪

二○一一年九月十三日

书记员陈某

书记员张林