原告：张某，男，1969年出生。

委托代理人：张耀显，河南洛太律师事务所律师（特别授权）。

被告：洛阳润峰广场商贸有限公司，住所地：洛阳市涧西区润峰广场X楼。

法定代表人：王某某，总经理。

委托代理人：冯某、许某，该公司法律顾问（特别授权）。

被告：洛阳润峰实业集团有限责任公司，住所地：洛阳市涧西区友谊宾馆X楼。

法定代表人：王某某，董事长。

被告：洛阳润峰房屋开发有限公司，住所地：洛阳市西工区X路X号。

法定代表人：陈某某，总经理。

委托代理人：唐某，该公司法律顾问(特别授权)。

第三人：中国银行股份有限公司洛阳西工支行，住所地：洛阳市西工区X路X号。

负责人：李某某，行长。

委托代理人：宋武军，河南尚中律师事务所律师（特别授权）。

原告张某诉被告洛阳润峰广场商贸有限公司（以下简称润峰商贸公司）、洛阳润峰实业集团有限责任公司（以下简称润峰实业公司）、洛阳润峰房屋开发有限公司（以下简称润峰房屋开发公司）、第三人中国银行股份有限公司洛阳西工支行（以下简称中行西工支行）为回购协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张某的委托代理人张耀显、被告润峰商贸公司的委托代理人许某、被告润峰房屋开发公司的委托代理人唐某、第三人中行西工支行的委托代理人宋武军到庭参加诉讼。被告润峰实业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告张某诉称：原告于2004年5月与润峰房屋开发公司（润峰实业集团公司下属全资子公司）签订了商品房买卖合同，购买了洛阳市涧西区X路润峰广场X-X-X号铺位，并同时与润峰商贸公司（润峰实业集团公司下属全资子公司）签订了回购协议及租赁合同。根据回购协议的约定，原告可于2009年5月18日至8月17日期间任何时间向润峰商贸公司申请原价回购上述商铺，润峰商贸公司应在接到申请后30日内按原购买价格完成回购，逾期15天后每日支付回购金额的万分之一作为违约金。原告于2009年5月19日向被告递交书面申请，申请回购上述商铺，但被告均以没有现金为由拒绝按回购协议的约定履行回购义务。润峰房屋开发公司作补充协议的实施方，也有承担法律责任的义务。请求：1、依法责令被告按回购协议的约定履行对原告商铺的回购义务，向原告支付回购金额x元；2、支付相应的违约金（违约金以2009年7月5日起至被告实际支付回购款之日的天数每日按回购金额的万分之一计算）；3、本案诉讼费及财产保全费由被告承担。

被告润峰商贸公司当庭辩称：1、原告所转让的房产存在瑕疵，原告起诉的房产目前抵押给了银行，对银行的债务尚未全部清偿，原告未征得银行同意，不得转让房产。2、原告要求支付违约金的诉求没有事实和法律依据，原告房产存在抵押，被告无法实现回购，不能履行回购协议的责任在原告，所以原告无权要求违约金。

被告润峰房屋开发公司当庭辩称：开发公司不是回购协议的当事人，与本案争议没有关系，请依法驳回。

第三人中行西工支行当庭辩称：1、原、被告双方回购协议所指向的商铺，已有原告在第三人处办理借款手续时在房管部门办理抵押登记，第三人做为该商铺的抵押权人，截止2010年3月25日原告尚欠第三人借款本金x.09元。依据相关法律规定和抵押合同的约定，在原告清偿上述本息之前，原告对该商铺没有处分权。2、根据原告的诉求，如果被告有能力履行回购协议，第三人对原告的诉求不持异议；如果被告没有能力履行回购协议，第三人不放弃自己的抵押权和由此衍生的优先受偿权；如果原告出现违反双方借款合同约定的情形，第三人将依法行使自己的抵押权。

经审理查明，2004年5月31日，原告（乙方）欲购买被告润峰房屋开发公司开发出售的润峰广场X-X-X号商铺，与被告润峰商贸公司（甲方）签订回购协议一份，约定：甲方承诺乙方，如乙方想出售该铺位，甲方承诺在回购期限内向乙方按照合同价格回购该铺位。回购期限：2009年5月18日到2009年8月17日。甲方在收到乙方申请后30天内向乙方办理回购手续并支付原合同房款，逾期15天后，须向乙方支付回购金额的万分之一作为日违约金。该回购协议经洛阳市公证处公证。2004年6月10日，原告正式与被告润峰房屋开发公司签订商品房买卖合同一份，原告购买被告润峰房屋开发公司出售的润峰广场X-X-X号商铺，建筑面积21.802平方米，价款x元。协议签订后，原告首付房款x元。2004年8月9日，原告作为借款人和抵押人，与中行西工支行（贷款人、抵押权人）、润峰房屋开发公司（担保人）签订借款合同和房地产抵押合同各一份，原告按揭贷款x元，期限120个月，从2004年8月9日至2014年8月9日，原告的X-X-X号商铺作为抵押物，并进行了抵押登记。抵押合同第十条明确约定：在抵押关系存续期间，未经得抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物再抵押，亦不得处分抵押物。2005年10月7日，被告润峰房屋开发公司与原告就商铺面积及差价款签订补充协议一份，原告购买的X-X-X商铺实测面积21.802平方米，大于原约定面积1.168平方米，最终房款为x元。2009年5月19日，原告向被告润峰商贸公司递交了回购申请，但被告润峰商贸公司无资金进行回购，双方就回购事宜多次协商无果，原告提起诉讼。

另查明，润峰广场建成后，其宣传资料中有以下内容:“三包”政策，包收益，每年10%租金回报；包风险，保证五年可原价回购；包产权，一房一卡。也有“润峰集团投资建设润峰广场”、“集团实力保驾护航”等内容。

还查明，被告润峰商贸公司系被告润峰房屋开发公司出资120万元和王某某出资180万元于2003年3月投资设立，注册资本300万元，经营范围为日用百货、服装等。

诉讼中，原告向本院递交保证书一份，主要意思是：由于我的商铺抵押在中行西工支行，为了不损害抵押权人中行西工支行的优先受偿权，我们希望你们根据立法精神，判决我在领取回购执行款时，当即把所欠本案第三人的贷款余额全部还清，否则法院或润峰公司可拒绝向原告支付回购执行款。开庭后，第三人中行西工支行也向本院递交法律意见书一份，主要意思是：如果法院的判决能够依法维护我行的优先受偿权，我行对回购协议不持异议。

上述事实，由当事人提交的商品房买卖合同、回购协议、借款合同、房地产抵押合同、宣传材料、工商登记资料等证据在卷资证，足以证明。

本院认为，原告与被告润峰商贸公司签订的回购协议，以及原告与被告润峰房屋开发公司、第三人中行西工支行签订的购房借款合同、房地产抵押合同，均系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效。因原告要求回购的商铺抵押在第三人中行西工支行，且原告尚拖欠第三人部分贷款未还，故第三人是否同意原告处分抵押物成为本案的关键问题。诉讼中，原告、第三人就抵押及债权的优先受偿权问题分别向本院表明了意见，意见基本一致，即回购抵押商铺时，第三人的债权优先受偿。双方的意见符合我国法律的规定，符合目前的实际，同时也不损害他方的利益，故本院应予采纳。据此，原告要求被告润峰商贸公司回购该商铺的诉讼请求本院予以支持，被告润峰商贸公司应回购原告商铺，并支付原告回购款。被告润峰房屋开发公司虽未与原告直接签订回购合同，但系原告商铺的开发销售方，且售房时的宣传广告也明确有“包风险，保证五年可原价回购”、“集团实力保驾护航”的内容，故在被告润峰商贸公司无力回购情形下，被告润峰房屋开发公司和被告润峰实业集团公司亦应共同承担连带回购义务。关于违约金，因该商铺抵押给了第三人中行西工支行，且部分房贷未清偿，诉讼中原告、第三人中行西工支行才明确了自己的意思表示，回购的条件才得以成就，故原告的违约金的诉讼请求本院不予支持。被告润峰实业公司不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条等相关法律规定，判决如下：

一、被告洛阳润峰广场商贸有限公司对原告张某的润峰广场X-X-X号商铺进行回购，向原告张某支付回购款x元。

二、被告洛阳润峰实业集团有限责任公司承担连带责任。

三、被告洛阳润峰房屋开发有限公司承担连带责任

上述款项，于判决生效后十日内履行完毕。逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行时，第三人中国银行股份有限公司洛阳西工支行依据借款合同和抵押合同而享有的债权从上述回购款中优先受偿。

四，驳回原告张某的其它诉讼请求。

本案诉讼费4269元、保全费1512元，由被告洛阳润峰广场商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长：杜六斌

人民陪审员：刘惠利

人民陪审员：宋娜

二0一0年五月十八日

书记员：赵媛媛