上诉人（原审被告）罗某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）罗某，男，X年X月X日出生。
以上两上诉人的委托代理人雷惠媛，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，男，X年X月X日出生。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生。
原审被告永兴县大布江电站，住所地湖南省永兴县X乡。
法定某表人朱某，该站站长。
委托代理人李某，湖南金鸥律师事务所律师。
上诉人罗某、罗某因与被上诉人张某、原审被告永兴县大布江电站承揽合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2011）永民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人罗某、罗某的委托代理人雷惠媛、被上诉人张某及其委托代理人李某某、原审被告永兴县大布江电站的委托代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2009年6月，永兴县大布江电站为满天星水库清淤排沙与罗某签订了“满天星水库清淤排沙协议书”。由某某组队进库清淤排沙，所得收入做为清淤排沙工资及费用,施工安全自行负责。2009年7月，罗某、罗某通过大布江电站朱某的介绍要求张某为其建造一艘载货60吨的自卸运沙船，经协商，双方就该运沙船的建造达成了口头协议：日常具体施工由某某负责，工程质量安排谢某某、廖某乙两人监督，工人工资每人每天不低于100元。之后，原告张某邀请了邓平昌、廖某甲、武某等人参与造船。在施工期间，罗某、罗某所有的另外一艘挖沙船损坏需维修，谢某某、廖某乙要求张某等人去维修挖沙船，约定某资6800元，之后张某实际领款5400元。2009年9月1日，张某应谢某某的要求坐颜某某的盘式拖拉机到资兴式鲤鱼江拖钢板及灌注工程用氧某，该车行驶至千冲乡X组路段时，驾驶员颜某某操作不当，驾驶车辆侧翻在路边水沟里，造成张某受伤。2009年9月15日，永兴县公安局交通警察大队认定某克元应承担本次事故全部责任，张某无责任。张某伤后被送往永兴县中医院、郴州市第一人民医院、复旦大学附属华山医院抢救并住院治疗，经诊断，张某多处骨折，神经中度拉裂伤，其中在永兴县中医院用抢救费1726.57元，在郴州市第一人民医院住院157天（2009年9月1日至2010年2月5日）用治疗费100,514元，在复旦大学附属华山医院共住院27天（2010年7月16日至2010年7月28日，2010年9月10日至2010年9月25日）用治疗费37,861.62元，在此过程中，张某又于2009年11月2日在郴州市区发生另一起车祸事故。2010年1月30日，湘南学院司法鉴定某心鉴定某某的伤情为五级伤残，鉴定某用600元，2010年4月19日，中南大学湘雅二医院鉴定某某2009年11月2日发生事故的外伤不构成伤残。
另查明，罗某，罗某因造船工程向张某支付过60,000元，2010年2月2日，张某向永兴县劳动保障监察大队投诉大布江电站沙场拖欠其工资20,000元，双方对此发生分歧，在永兴县劳动保障监察大队的调解下，罗某，罗某事后向张某支付了10,000元，罗某，罗某认为余款10,000元系工程款，张某未达到工程要求故未付款。张某诉至法院，请求判令罗某、罗某、大布江电部赔偿医疗费、伤残补偿金、误某、护理费、营养费、交通费、住宿费、精神损害赔偿金等共计426,375.2元。
原审法院认为：本案争议的焦点是双方当事人之间是雇佣关某还是承揽关某。从本案来看，张某于罗某、罗某之间是雇佣关某，其理由某述如下：
一、罗某、罗某在张某造船过程中安排了谢某某、廖某乙两人对张某造船进行监督和管理，规定某张某及其他工人的工作时间（每天8小时），运沙船尚未完工时，罗某、罗某的管理人员又指示张某和其他工人维修罗某、罗某另外的挖沙船，因此张某及其他工人只是受罗某、罗某的支配和管理，双方之间是管理和被管理的关某。
二、张某及其他工人每天开工、休工的时间虽然自行掌握，又一定某灵活性，但其工作时间是罗某、罗某规定8小时，也即张某及其他工人实际没有工作时间的自由，每天必须工作满8小时才能得到罗某、罗某的报酬。
三、双方约定某某等人为罗某、罗某建造一艘60吨的运沙船，对该船的结构、长某、形态、用料、工艺等等，双方都没有约定，由某可见，罗某、罗某接受的是张某等人的劳动，而不是其物化的劳动成果，即张某等人只要按罗某、罗某的指示持续提供具有一定某术水平的劳动即可，不需要一次性的向罗某、罗某交付符合其要求的运沙船。实际上，罗某、罗某向张某等人支付的报酬也是分时间段支付的，而不是待张某将船造好后一次性与张某等人结算，或按通常交易习惯，先交付定某，最后一次性结算。
四、双方当事人没有签订书面合同，双方虽然达成过口头协议，但是双方对口头协议的内容各持一词，从本案的实际情况来看，罗某、罗某因张某为其造运沙船向张某支付过60,000元（含在永兴县劳动保障监察大队调解后支付的10,000元），即使罗某、罗某认为张某在永兴县劳动保障监察大队投诉其拖欠20,000元工资中有10,000元系工程款,因张某未达到工程要求未付款外，其运沙船的总造价也远远不止70,000元。在庭审中，罗某、罗某表示以银行汇款的方式向张某支付过另外100,000元造船款，但是罗某、罗某未在法院指定某举证期间自行提供证据或依法向法院申请调查取证予以证实，据此可认定某某、罗某没有向张某支付过170,000元的造船款，而是向张某支付了60,000元的部分材料及工资款，双方也没有关某180,000元承包建造运沙船的口头约定，只有雇佣张某等人进行造船工作的协议。
五、张某负责造船的日常具体施工，安排工人每天所做的工作，借支工人工资，并且提供造船的工具，但是不能由某认定某某支配了造船的工人，或承揽了罗某、罗某的造船工程。在现实的生产生活中，张某其实是工头的表现形式，即张某直接接受罗某、罗某的总安排，再将罗某、罗某的安排和指示向具体作业的工人传达和执行，实际上，张某相对其他工人懂造船技术，也有造船的专业工具，又做过焊工，年龄也较大，由某安排具体施工也符合情理，但是不论如何，张某仍然是听从罗某、罗某的安排和指挥，是罗某、罗某的雇工。概而言之，张某是在为罗某、罗某造船的过程中受伤，而罗某、罗某没有证实双方系承揽关某的基本证据，基于这两点认定某方系雇佣关某。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任，本案中，张某与罗某、罗某双方形成了雇佣关某，张某应罗某、罗某委托的管理人员谢某某的要求坐颜某某的拖拉机到资兴拖钢板及灌注工程用氧某，在此过程中发生车祸事故以致受伤住院治疗，因此，张某是在工作时间根据罗某、罗某的安排，在工作过程中受的伤，罗某、罗某应当承担赔偿责任，应当赔偿张某的医疗费、误某、护理费等费用，对相关某用的数额，依照法律的有关某定某算。
永兴县大布江电站与罗某签定某是水库清淤排沙合同，罗某、罗某是为了通过获得水库中的沙石以取得收入，根据协议建造新的运沙船，张某又与罗某、罗某为建造运沙船形成了雇佣关某，因此永兴县大布江电站与张某没有法律关某，张某认为该运沙船属罗某、罗某以及永兴县大布江电站所有，没有提供证据予以证明，不予采信。张某要求罗某、罗某支付后续治疗费30,000元，没有提供证据证明，不予采信，但是张某可以待该费用发生后另行起诉。
张某于2009年11月2日在郴州市区发生了另外一起交通事故，以致住院治疗至2010年2月5日，住院费用增加部分应当由某某自行承担，罗某、罗某这一辩解意见有事实依据，予以采信。但是张某在郴州市第一人民医院住院费100,514元是两次事故住院的总费用，没有分开，也没费用清单，因此无法认定某第二次事故增加的治疗费用，只能根据两次受伤的实际情况酌情处理，以第一次伤情比第二次严重认定某述费用的70%属一次治疗费用，即70,359.8元。
罗某、罗某认为“张某伍级伤残鉴定某于无效鉴定，因其鉴定某间是2010年1月30日，而治疗终结时间是2010年9月25日，即在复旦大学附属华山医院的出院时间”，因张某住院时间是2009年9月1日至2010年2月5日止，而该鉴定某时间虽然是2010年1月30日，不是在治疗终结后，但是张某在2009年9月1日受伤治疗后，在2009年11月就基本治愈准备出院，在2009年11月2日，张某又一次因车祸事故住院治疗，以致继续住院到2010年2月5日，但2009年11月2日的受伤并没有构成伤残。因此认定某鉴定某有效鉴定，罗某、罗某的辩解意见不予以采纳。
张某的鉴定某间虽然是在2010年1月30日，但是其伤情在2010年1月30日仍然没有完全治愈，根据郴州市第一人民医院的医嘱又转至复旦大学附属华山医院继续住院治疗，张某在2011年1月20日向法院递交了民事诉状，只是没有交纳案件受理费，办理立案手续，因此，张某起诉没有超过诉讼时效。综上，原审根据《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，作出如下判决：一、被告罗某、罗某赔偿原告张某医疗费109,947.99元，伤残补偿金198,792元（16,566元/年×20年×60%），误某5480元（137天×40元/天），护理费5480元（137天×40元/天），住院伙食费1644元（137天×12元/天），住宿费560元，交通费3296元，鉴定某610元，营养费3000元，精神损失费20,000元，共计348,809.99元，此款限被告在判决生效后一个月内付清。二、被告永兴县大布江电站不承担赔偿责任。三、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费7700元，由某告罗某、罗某承担5200元，原告张某承担2500元。
一审判决后，罗某、罗某不服，向本院提出上诉：一、原审判决认定某诉人与被上诉人之间是雇佣关某并非加工承揽关某是极其错误某。1、一审查明的事实足以证明，上诉人与被上诉人之间是加工承揽关某。第一、被上诉人一审申请的证人邓平昌，陈某、武某、廖某甲出庭作证证实，他们是被上诉人叫去造船的，由某上诉人管理他们，工钱也是从被上诉人处领取，且其他造船的人也是被上诉人叫去的，也由某上诉人管理，在被上诉人处领工钱。显然，如上诉人与被上诉人之间是雇佣关某，上诉人不可能只是雇佣被上诉人一人，总还会雇佣其他的人，也不可能所有造船的人都是从被上诉人处领取工钱。故本案是被上诉人雇佣了邓平昌等人造船，而上诉人与被上诉人之间是加工承揽关某。第二、证人李某元出庭作证进一步证实被上诉人与诉人之间是加工承揽关某。证人李某元一审出庭作证证实，他是被上诉人叫来煮饭的，20元一天，被上诉人共付了2100元工资给李某元。根据常理，如果上诉人与被上诉人之间是雇佣关某，理应是上诉人雇人煮饭。第三、肇事司机颜某某出庭作证证实，是被上诉人联系他去资兴拖氧某瓶的。该事实同样证明了上诉人与被上诉人之间不是雇佣关某。如果是雇佣关某，肯定某上诉人去联系司机拖氧某瓶，并由某诉人承担运费。2、一审法院错误某认定某诉人只向被上诉人付款60,000元，且认为造船的价格远远超过60,000余元，因而双方是雇佣关某。上诉人已经向被上诉人付款180,000元，只是其中两张某别是50,000元的转账单（2009年8月5日和2009年8月17日分别付款50,000元）由某时间长，看不清而在一审没有作为证据提交。上诉人根本没有想到被上诉人一点诚信也没有，对这一基本的事实竟然否认。对此，上诉人恳请二审法院对上诉人通过银行转账的方式向被上诉人付款100,000元的事实给以调查核实，并据此认定某诉人与被上诉人之间是加工承揽关某。3、被上诉人为了达到本案的诉讼目的，故意以讨要工资款为由某永兴县劳动局报案，实际上，上诉人所欠款项为工程款。4、一审认定某方是雇佣关某，存在以下疑点。其一，被上诉人是2009年9月1日发生交通事故住院，2010年1月才向劳动局报案索要工资。如果真的是雇佣关某，被上诉人在发生事故不久就会向上诉人讨要工资，并要上诉人支付医疗费。然而，被上诉人就算是2010年1月向劳动局报案，也是讨要工资，并未提及医疗费一事，这显然不符合常理。其二，被上诉人称，上诉人付给他60,000余元，除了工资外还包括买某某、氧某某、焊条、皮带、柴油机的钱。只有10,000元是工资。既然是雇佣关某没有必要都要被上诉人买某某、氧某某等物。二、一审判决要求上诉人对被上诉人构成五级伤残及2009年11月2日之后的医疗费进行赔偿是错误某。一审查明：2009年9月1日，被上诉人发生交通事故后在医院住院治疗，准备出院时，2009年11月2日擅自出院，再次发生交通事故，造成现状。显然被上诉人2009年11月2日之后的医疗费与本案无任何因果关某。故恳请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人张某答辩称：（1）原判认定某实清楚，答辩人与被答辩人是典型的雇员关某。（2）被答辩人认为是承揽关某不应承担赔偿责任的观点是错误某。答辩人认为，雇员对因从事雇佣活动所受损害享有请求赔偿的权利，是其享有的劳动保护权利的自然延伸，并非是基于雇佣合同产生的，雇主应当对雇员实行劳动保护，张某在雇佣活动中遭受人身损害应该由某答辩人承担赔偿责任。故请二审法院维持原判。
原审被告永兴县大布江电站陈某称：大布江电站在本案没有过错，不承担责任。
一审诉讼期间，张某申请的证人邓平昌、陈某、武某、廖某甲出庭证实：造船的人是由某某雇请的，造船的工具是张某的，工作由某某安排，工作时间一般是八个小时，工钱由某某支付。
大布江电站在一审申请的证人廖某乙、谢某某证实：廖某乙、谢某某是由某、罗某请来管理两艘老船的，没有管张某造船，张某维修挖沙船是包工不包料,6800元维修好。张某受伤是造船拖氧某时受的伤。
罗某、罗某在一审申请的证人颜某某证实：是张某雇车去拖17个氧某瓶，张某担心车速过快怕翻车，自己跳车受的伤。证人李某元出庭证实：是张某雇请为造船人员做饭，每天20元，做了三个多月，张某付了工资2100元。
张某2011年3月9日向永兴县劳动监察大队陈某,罗某、罗某拖欠工资10,000元。
上述证人、证言经一审双方当事人质证，本院认为上述证据与本案的事实相关某，相互印证，符合客观真实性，应予采信。
二审庭审中，上诉人罗某、罗某提交了一份衡阳市耒水运输有限责任公司船舶修造厂2009年70吨自卸船造价单，建造一艘70吨自卸船造价为142,800元。
上诉人罗某、罗某二审申请证人朱某平出庭作证，朱某平证明：证人朱某平和罗某是朋友关某，罗某用朱某平建设银行卡付了100,000元人民币给张某。
被上诉人张某质证认为，朱某平的证词与本案没有关某。
二审诉讼期间，本院根据上诉人罗某、罗某申请，向中国建设银行股份有限公司郴州分行调取了朱某平卡号为（略）的交易记录，中国建设银行股份有限公司郴州市分行于2011年11月9日向本院提供卡号（略）的交易记录，证实2009年7月5日，卡号为（略）分二次转帐100,000元，转入户名为张某的（略）帐户内，被上诉人张某质证后对收到100,000元不否认，但认为该帐号不对。本院认为,罗某、罗某在二审提交的证据以及申请的证人所作的证词与本院调取的证据相互印证，该证据具有真实性、关某、合法性，应予采信。
根据上述本院认定某证据，二审查明以下事实：2009年6月，罗某、罗某通过大布江电站朱某介绍张某为其建造一艘运沙船，双方口头约定某张某为罗某、罗某建造一艘60吨自卸船，包工包料，总造价为180,000元，在造船过程中，造船工人由某某雇请并管理，工人工资由某某支付，工具由某某自备，原材料由某某购买，造船图纸由某某设计。罗某、罗某于2009年6月23日付款30,000元，同年6月29日付款20,000元，2009年7月5日通过朱某平的建设银行卡二次共付款100,000元。2010年2月6日付款10,000元，同时张某领现金6000元，罗某、罗某代张某支付李某元母亲的工资4000元。以上罗某、罗某为造船共支付给张某170,000元。建造运沙船期间，罗某、罗某的一艘挖沙船需维修，罗某、罗某雇请的管理人员廖某乙、谢某某与张某协商，由某某包工不包料进行维修，维修款为6800元，该款已由某、罗某支付5400元。2009年9月1日，张某雇请颜某某的盘式拖拉机搭载17个空氧某瓶去湖南省资兴市装氧某，途中，因颜某某车速过快，张某怕翻车而跳车受伤。张某受伤后在永兴县中医院抢救用治疗费用1726.57元，于2009年9月1日至2010年2月5日在郴州市第一人民医院住院157天，用治疗费100,514元。在郴州市第一人民医院住院期间，张某于2009年11月2日又发生一起车祸事故，造成右尺骨滑车关某面内侧脱及骨折以及右侧器官等部位骨折。张某2010年7月16日至2010年7月28日，2010年9月10日至2010年9月25日两次在复旦大学附属华山医院住院27天，用治疗费37,861.62元。张某的伤情经湘南学院司法鉴定某心鉴定某五级伤残，鉴定某用600元。
另查明，根据衡阳市耒水运输有限公司船舶造厂提供的造价单，建造一艘70吨自卸船造价为142,800元。
本院认为，根据双方当事的诉辩主张，本案争议的焦点有二：
一、本案罗某、罗某与张某形成的是雇佣关某还是承揽关某。（一）罗某、罗某要张某造船形成的是雇佣关某还是承揽关某的问题。承揽合同是指承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的协议。本案中，其一，本案双方当事人约定某造船价款，而不是约定某造船的工资。双方当事人虽未签订书面的合同，但双方当事人对建造一艘船价款需要180,000元无异议。从造船的价款来分析，根据衡阳市耒水运输有限责任公司船舶修造厂出具的2009年度自卸船造价单来看，建造一艘同类型的自卸船价格为142,800元，而本案罗某、罗某已支付张某造船款170,000元，已高出购买某类型的船款，故应认定某方约定某造船价款为180,000元。罗某、罗某支付给张某的170,000元应为造船款，张某认为只收取了70,000元以及认为收取的70,000元是支付雇佣造船人的工资，与本案事实不相符；其二，张某在建造船只时，图纸由某设计，造船工具由某某自备，造船工人由某某雇请、管理，造船工人的报酬由某某支付，原材料由某某购买。罗某、罗某只接受张某的工作成果即一艘60砘的自卸船。上述事实完全符合承揽合同的法律特征，因此，张某认为双方之间系雇佣关某与本案的事实相悖；其三，罗某、罗某雇请的管理人员廖某乙、谢某某没有对张某造船进行具体的管理，即使廖某乙、谢某某行使了检验、监督的职能，作为承揽人的张某，有义务接受定某人方廖某乙、谢某某对原材料的检验和产品必要的质量监督，不是双方因此构成雇佣关某的依据。（二）张某维修挖沙船的法律关某问题。张某造船时，罗某、罗某的一艘挖沙船需维修，罗某、罗某的管理人廖某乙、谢某某与张某协商，约定某工不包料维修款为6800元。该合同系修理合同，它是指承揽人为定某人修复损坏的物品，并收取修理费用的协议，修理的标的物为动产，它是承揽合同中的其中一类合同。因张某是去购买某船的原材料氧某时发生的交通事故，因此，张某受伤与本案双方的修理合同无关。
二、本案中罗某、罗某是否应承担赔偿责任。《最高人民法院关某审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定某人不承担赔偿责任。但定某人对定某、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案属承揽合同法律关某，张某作为承揽人，在完成工作的过程中发生交通事故，与定某人罗某、罗某没有法律上的因果关某，定某人罗某、罗某依法不应承担赔偿责任，张某两次发生交通事故，遭受的损失应由某通事故的责任人承担民事责任，张某可分别向侵权人主张。现张某以双方形成雇佣关某为由某求赔偿，既与事实不符，又无法律依据，依法本应驳回，但经过本院调解，罗某、罗某本着人道主义的原则，自愿给予10%的补偿，这是其真实意思的表示，本院予以准许，即由某、罗某补偿张某总损失348,809.99元中的34,881.00元。
综上所述，原审判决认定某实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十条，《最高人民法院关某审理人身损害赔偿件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2011）永民初字第X号民事判决第二项；
二、撤销湖南省永兴县人民法院（2011）永民初字第X号民事判决第一、第三项；
三、驳回原审原告张某的诉讼请求。
四、由某、罗某在本判决生效后三十日内补偿张某损失348,809.99元中的10%计34,881.00元；
一审案件受理费7700元，二审案件受理费6532.10元，合计14,232.10元，由某某负担11,385.68元，由某、罗某负担2846.42元。
如果未按本判决指定某期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长某桐辉
审判员许永通
审判员欧泽毅
二○一一年十二月十二日
代理书记员李某春
附相关某律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定某、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定某人必要的监督检验。定某人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
《最高人民法院关某审理人身损害赔偿件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定某人不承担赔偿责任。但定某人对定某、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定某实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
（三）原判决认定某实错误，或者原判决认定某实不清，证据不足，裁定某销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定某序，可能影响案件正确判决的，裁定某销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
