上诉人（原审原告）：宋某。

被上诉人（原审被告）：宝鸡市泰森房地产开发有限公司。

被上诉人（原审被告）：宝鸡市秦龙建筑工程有限责任公司。

上诉人宋某因与被上诉人宝鸡市泰森房地产开发有限公司（以下简称泰森公司）、宝鸡市秦龙建筑工程有限责任公司（以下简称秦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2011）宝市中法民二初字第X号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人宋某，被上诉人泰森公司委托代理人米宏伟、秦龙公司委托代理人王涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年3月31日宋某起诉请求：1、依照标文件及《建设工程施工合同》约定，对原告施工的同心小区工程进行工程结算，由第一被告泰森公司支付拖欠原告工程款本金（略）.3元，支付2008年7月18日至起诉日的利息946773.32元（此后至工程款实际支付日利息另计），赔偿原告经济损失13万元，上述三项合计金额为人民币（略）.62元；2、第二被告秦龙公司对上述第一项承担总包方责任；3、诉讼费由两被告承担。

2011年8月18日，泰森公司向宝鸡市中级人民被法院提交《意见书》认为：一、泰森公司与宋某个人之间没有任何法律关系，宋某起诉我公司，没有任何事实或法律依据。二、因泰森公司与秦龙公司订立的《建设工程施工合同》专用条款约定，发生争议提交宝鸡市仲裁委员会仲裁。因此贵院对本案没有管辖权，依法不应受理本案。

原审法院认为：原告宋某诉讼请求中要求依照招投标文件及《建设工程施工合同》之约定进行工程结算，但该合同中第37条约定了解决争议的方式为提交宝鸡市仲裁委员会仲裁，该约定仲裁应为有效，对该合同发生争议应由仲裁委员会仲裁。由于该合同的一方当事人是泰森公司，因此原告宋某起诉泰森公司不符合法律规定，应予驳回，但原告宋某与被告秦龙公司签订的是项目工程内部承包合同，没有约定仲裁。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，裁定如下：驳回原告宋某对被告泰森公司的起诉。

宋某不服，上诉称：一、因宋某与泰森公司之间没有订立过仲裁协议，故本案应由人民法院审理。二、依照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，宋某作为实际施工人，向发包人和分包人提出工程款主张，在此，发包方即被上诉人泰森公司是因司法解释的规定而与宋某建立法律关系，并不是实体法上的合同相对人，泰森公司是在司法解释规定情形下欠付工程款范围内承担责任，故在泰森公司与宋某之间没有订立仲裁协议的情况下，案件理应由人民法院审理。三、原审案件2011年5月起诉至宝鸡市中级人民法院，至今审理已四个月，2011年7月5日，法院开庭进行了证据交换及质证活动，但当事人对案件由人民法院审理未提出异议。按照仲裁法第26条规定，应由法院继续审理。此外，人民法院仅驳回对发包人泰森公司的起诉，并未驳回对总包方的起诉，势必造成一个案件分别由法院及仲裁机构审理的局面，造成司法资源浪费及审理机关不同而给案件处理带来的障碍。请求依法撤销一审裁定。

被上诉人秦龙公司、泰森公司未提交书面答辩意见。在我院及宝鸡市中级人民法院与其谈话时，均表示同意由人民法院审理本案。

本案在审理过程中，上诉人宋某于2012年1月12日以与被告泰森公司达成本案由一审人民法院继续审理之协议为由，向本院申请撤回上诉。

本院认为，虽然泰森公司与秦龙公司签订的《建设工程施工合同》第37条约定，争议的解决方式为提交宝鸡市仲裁委员会仲裁，但根据《中华人民共和国仲裁法》第四条：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议的规定，上述约定仅对泰森公司和秦龙公司有约束力，而对宋某没有约束力。宋某以实际施工人身份起诉，人民法院应予审理。一审裁定驳回宋某对泰森公司的起诉不符合法律规定，应予纠正。因此，对宋某提出申请撤回上诉一节，依法不应准许。至于上诉人宋某提出，宝鸡市中级人民院进行了证据交换及质证活动，则本案应依据仲裁法第26条之规定，由人民法院继续审理之理由，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定的情形，该上诉理由不能成立。

综上，宋某主要上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十四条、第一百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条、第188条、第190条之规定，裁定如下：

一、不准许宋某撤回上诉；

二、撤销宝鸡市中级人民法院（2011）宝市中法民二初字第X号民事裁定；

三、指令宝鸡市中级人民法院对本案进行审理。

本裁定为终审裁定。

审判长崔喜

代理审判员崔海江

代理审判员杨旭

二O一二年二月二十二日

书记员杜欣