上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人杨某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）叶某，女，汉族，1946年9月1鋈蓿滴。凶嘶袢裁凸愎《羰餮匚庵{镇居民委员会桥头街X号。

委托代理人杜超，北京市凯亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司（x&Co.KG），住所地德意志联邦共和国梅青根72555德塞尔大街X号。

法定代表人朱迪丝艾克尔，授权代表。

委托代理人杨某，北京市柳沈律师事务所律师。

委托代理人赵某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市柳沈律师事务所律师助理，住（略）。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人叶某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月10日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨某某，上诉人叶某的委托代理人杜超，被上诉人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）的委托代理人杨某、赵某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

国际注册第X号“x”商标（简称引证商标）的国际注册日期为1990年3月23日，商标注册人为雨果博斯公司，核定使用商品为第14类的手某等，专用期限经续展至2020年3月23日。

2000年11月23日，叶某提出第（略）号“搏时美x”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第14类的钟、手某、表带等。

被异议商标经初审公告后，雨果博斯公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。

2006年5月8日，商标局作出（2006）商标异字第X号《“x”搏时美”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

雨果博斯公司不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。

2009年12月7日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“搏时美x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

雨果博斯公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为“搏时美x”，其中“x”所占的位置比例较大。同时，“x”整体上没有含义，相关公众容易将其认读为“BOSS”和“ME”两部分，“BOSS”更容易引起相关公众的注意。引证商标为“x”，其中“BOSS”与“x”分成两行，“BOSS”处于上面的一行，其字体明显比“x”要大得多，因此，“BOSS”属于引证商标的显著部分。被异议商标包含了引证商标的显著部分。另外，被异议商标指定使用的手某等商品属于体积较小的商品，虽然被异议商标还包含有“搏时美”的中文字样，但就整体而言，被异议商标与引证商标使用在类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，认为相关商品来源于同一生产者或者生产者之间存在某种联系。因此，被异议商标与引证商标构成了近似商标，其申请注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就雨果博斯公司针对被异议商标提出的异议复审请求重新作出裁定。

商标评审委员会和叶某均不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会的第X号裁定。

商标评审委员会的主要上诉理由是：两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用的商品是否相同或者类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判断。本案中，被异议商标由英文“x”和中文“搏时美”上下排列组成，与引证商标“x”相比较，其呼叫、视觉效果具有一定区别，两商标分别注册在手某等相同或类似商品上，不易引起消费者的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。原审判决不顾被异议商标中的英文“x”为一整体表现形式，主观地将其分割为“Boss”和“me”两部分，并且忽视被异议商标的中文“搏时美”通常成为中国消费者认读的主要标志这一客观事实。此外，原审判决认为，手某等商品体积较小，被异议商标和引证商标使用在手某等商品上容易使相关公众产生混淆、误认也缺乏事实依据。

叶某的主要上诉理由是：1、原审判决认定事实错误。原审判决人为的把两商标进行拆分，违背事实去寻找两商标的相近之处，认为两商标都含有“BOSS”文字，但没有从整体上与引证商标进行对比。2、被异议商标具有显著特征，便于识别，没有与在先权利相抵触，应当公告注册，没有《商标法》第二十八条规定的情形，所以原审判决适用法律错误。3、原审诉讼中，叶某因意外原因未能出庭，当时已经和原审法院进行沟通，说明了有关情况，经法庭允许，补充了书面代理词，但原审判决却写明“叶某没有提交书面陈述意见”，因此存在程序违法，剥夺了叶某的诉讼权利。

雨果博斯公司服从原审判决。

经审理查明：引证商标（见下图）的国际注册日期为1990年3月23日，商标注册人为雨果博斯公司，核定使用商品为第14类的贵重金属物品，其合金和包装物品，即：装饰工艺品、烟某、雪茄和香烟某、人造首饰、衬衫、袖口的键扣、领带点、首饰和珠宝用品、手某。其专用期限经续展至2020年3月23日。

引证商标（略）

2000年11月23日，叶某提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第14类的钟、手某、表带、钟表构件、表、秒表、语言报时钟、电子钟表、闹钟、钟表机件。

被异议商标（略）

被异议商标经初审公告后，雨果博斯公司向商标局提出异议申请。2006年5月8日，商标局作出第X号裁定，认为：雨果博斯公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。

雨果博斯公司不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由是：雨果博斯公司是一家具有八十多年历史的驰名跨国公司，“x”是雨果博斯公司创立者的姓名，雨果博斯公司的“BOSS”商标最早于1986年在中国获得注册，目前，“BOSS”商标及“BOSS”衍生商标在多个类别包括第9类、第14类、第18类、第25类商品上取得注册。在第14类商品上，雨果博斯公司获得了引证商标等商标的注册。雨果博斯公司的“BOSS”系列商标在全球享有极高的知名度，经过多年广泛的宣传和使用已为世界各国包括中国在内的广大消费者所熟知，雨果博斯公司的“BOSS”商标应获得重点保护。被异议商标与引证商标构成近似，在实际使用中会误导公众、造成市场混乱。而且，被异议商标使用于第14类商品上，该类商品的体积细小，用在其上的商标更为细小，消费者一般不会特别察觉被异议商标中“BOSS”之后的“ME”文字，更易产生混淆。被异议商标蓄意摹仿、抄袭雨果博斯公司驰名的“BOSS”商标，无非是企图利用雨果博斯公司的声誉，意图使消费者误认为被异议商标是雨果博斯公司的系列商标之一，达到欺骗消费者、推销自己品牌的目的。被异议商标应当不予核准注册。

雨果博斯公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、《全国重点商标保护名录》；2、（2004）商标异字第X号裁定复印件；3、本院（2002）高民终字第X号民事判决书、商标局异议裁定书复印件。

2009年12月7日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：本案的焦点是被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，被异议商标由英文“x”和中文“搏时美”上下排列组成，与引证商标“x”相比较，其呼叫、视觉效果均有一定区别，两商标分别注册使用在手某等相同或类似商品上，不易引起消费者的混淆、误认，因此，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另，雨果博斯公司认为，被异议商标是对其驰名的“BOSS”商标的抄袭、摹仿，但其提交的证据不足以证明，其“BOSS”商标在被异议商标申请注册之前，即2000年11月23日前，在中国市场经过广泛的宣传和使用，已经具有很高的知名度，构成驰名商标，且如前所述，被异议商标与雨果博斯公司的“BOSS”商标有一定区别，因此，不能认定被异议商标是对雨果博斯公司“BOSS”商标的抄袭、摹仿。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

另查，原审法院于2010年10月11日对本案进行开庭审理，叶某及其委托代理人未出席庭审。叶某的委托代理人向原审法院提交了一份落款日期为“2010年10月8日”的代理词。

上述事实有引证商标档案、被异议商标档案、商标局第X号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、雨果博斯公司在商标评审阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标指定使用的商品为第14类的钟、手某、表带、钟表构件、表、秒表、语言报时钟、电子钟表、闹钟、钟表机件；引证商标核定使用的商品为第14类的手某等，两者属于同一种或者类似商品。

被异议商标为“搏时美x”，其中“x”并无固定含义，“x”的读音与“搏时美”极为接近，“x”的“Boss”和“me”为常见英文单词，因此相关公众容易将“x”认读为“Boss”和“me”两部分，由于“Boss”以大写字母开头，更容易引起注意。引证商标为“x”，其中“BOSS”的字体明显比“x”大得多，因此“BOSS”是引证商标的显著部分。考虑到被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品为同一种或者类似商品；被异议商标的突出部分“Boss”与引证商标的显著部分“BOSS”相同；在手某等体积较小的商品上实际使用的商标标志也较小，相关公众更容易关注其突出部分，因此被异议商标在手某等商品上的注册、使用容易使相关公众误认为其与雨果博斯公司存在特定联系，从而造成商品来源的混淆或者误认，原审判决认定被异议商标与引证商标构成近似商标并无不当，商标评审委员会和叶某关于两商标不近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。

本案审理的法律依据是《商标法》第二十八条，该条规定的规范内容主要是申请注册的商标不得同他人在先注册或初步审定公告的商标构成在同一种或类似商品上的相同近似商标，与被异议商标是否具有显著特征无关，叶某关于被异议商标具有显著特征、原审判决适用法律错误的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

经查，叶某向原审法院提交了书面代理词，因此原审判决关于叶某未提交书面意见陈述的表述欠妥，但这并不构成程序违法，也没有对本案的判决结论造成影响，本院在纠正原审判决上述瑕疵的基础上维持其结论。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序基本合法，应予维持。上诉人商标评审委员会和叶某所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和叶某各负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员周某

二○一一年八月二日

书记员陈明