上诉人（原审原告）湖北中烟工某有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖金山大道X号。

法定代表人彭某，总经某。

委托代理人徐某，女，X年X月X日出生，武汉中南商标事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工某行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人于某某，国家工某行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人张某某，国家工某行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人蒋某，男，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人湖北中烟工某有限责任公司（简称湖北中烟公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月3日对本案公开开庭进行了审理。上诉人湖北中烟公司的委托代理人徐某，被上诉人国家工某行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。经某院合法传唤，原审第三人蒋某无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

2010年6月28日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“红金龙x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“红金龙x”商标（简称被异议商标）予以核准注册。湖北中烟公司对〔2010〕第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

被异议商标由文字“红金龙”及其拼音“x”组成，指定使用某第25类商品：服装、工某、工某裤、衬衫、套服、成品衣、T恤衫、制服、茄克、运动服。第（略）号“红金龙”商标（简称引证商标）由文字“红金龙”组成，核定使用某商品为第25类：婴儿全套衣、游某、足球鞋、腰带。被异议商标与引证商标虽然均含“红金龙”文字，但根据《类似商品和服务区分表》的划分，被异议商标指定使用某服装等商品属于2501群组，引证商标核定使用某婴儿全套衣、游某等商品属于2501-2503群组、2506群组及2512群组，被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品在功能、用某、消费群体、销售对象等方面有一定区别，不属于某似商品，故被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。

湖北中烟公司在商标评审程序中提交的证据4显示湖北中烟公司的“红金龙及图”商标于2005年6月22日被国家工某行政管理总局商标局（简称商标局）认定为第34类香烟商品上的驰名商标；证据5为武汉烟草(集团)有限公司（简称武烟集团）及其商标的广告费用某计、广告宣传资料，其中广告费用某计为自制材料、图片显示的商标图样为“黄鹤楼”、报纸所显示的时间均晚于某异议商标的申请注册日；证据6为武烟集团及其商标所获荣誉清单和证书、领导参观武烟集团的图片；证据7为武烟集团销售其产品的发票，发票所显示的时间晚于某异议商标的申请注册日，销售的产品为“黄鹤楼”、“红金龙”等烟草制品。上述证据均不足以证明湖北中烟公司“红金龙”商标在被异议商标申请注册日之前已在中国经某大量使用某广泛宣传等，为相关公众所熟知，构成了驰名商标。湖北中烟公司在本案诉讼过程中另行提交的证据材料均未在商标复审阶段提交，不是第X号裁定的依据，原则上不应予以考虑。即使对这部分证据加以考虑，上述证据亦不足以证明“红金龙”商标在被异议商标申请日之前已经某为驰名商标，也不足以证明被异议商标属于某“红金龙”商标的抄袭摹仿。

湖北中烟公司企业名称为湖北中烟工某有限责任公司，而非“红金龙”，故被异议商标的申请注册未侵犯湖北中烟公司商号权。湖北中烟公司并没有将被异议商标的申请注册侵犯了湖北中烟公司的商誉权作为提起商标评审程序的理由，该理由也不是商标评审委员会作出具体行政行为的依据，湖北中烟公司在诉讼程序中所提与此相关的异议，已经某出了在行政诉讼中进行合法性审查的范围，故对其相关主张不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持〔2010〕第X号裁定。

湖北中烟公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标核准注册在第25类第X组商品上违反了《商标法》第二十八条的规定，不应被核准注册。二、湖北中烟公司在第34类注册的“红金龙”商标是驰名商标，蒋某故意复制、摹仿湖北中烟公司使用某年并具有极高知名度的商标，主观恶意非常明显。

商标评审委员会、蒋某均服从原审判决。

本院经某理，查明以下事实：

被异议商标是由蒋某于2002年12月4日申请注册的第（略）号“红金龙x”商标（见下图），商标局初步审定使用某商品为第25类：服装、工某、工某裤、衬衫、套服、成品衣、T恤衫、制服、茄克、运动服，初审公告日为2004年6月21日。

被异议商标（略）

引证商标为武烟集团于1998年4月20日申请注册的第（略）号“红金龙”商标（见下图），1999年9月14日经某标局核准注册，核定使用某商品为第25类：婴儿全套衣、游某、足球鞋、腰带。2008年7月31日经某标局核准，该商标转让给湖北中烟公司。经某展，商标专用某至2019年9月13日。

引证商标（略）

在法定异议期内，武汉卷烟厂向商标局提出商标异议申请，2008年10月22日，商标局作出（2008）商标异字第X号“红金龙x”商标异议裁定书（第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。2008年11月21日，湖北中烟公司以被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定为由，向商标评审委员会提出商标异议复审申请，请求不予核准被异议商标注册。

湖北中烟公司提交了七组证据：证据1为引证商标注册信息；证据2为湖北中烟公司的企业法人营业执照，该证据显示湖北中烟公司成立于2003年12月17日，企业名称为湖北中烟工某有限责任公司；证据3为湖北中烟公司的简介；证据4为商标局于2005年6月22日作出的《关于某定“红金龙及图”商标为驰名商标的批复》，该证据显示武烟集团的“红金龙及图”商标被商标局认定为第34类香烟商品上的驰名商标；证据5为武烟集团及其商标的广告费用某计、广告宣传资料，其中广告费用某计为自制材料、图片显示的商标图样为“黄鹤楼”、报纸所显示的时间均晚于某异议商标的申请注册日；证据6为武烟集团及其商标所获荣誉清单和证书、领导参观武烟集团的图片；证据7为武烟集团销售其产品的发票，发票所显示的时间晚于某异议商标的申请注册日，销售的产品为“黄鹤楼”、“红金龙”等烟草制品。

2010年6月28日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：被异议商标由文字“红金龙”及其拼音“x”组成，引证商标由文字“红金龙”组成。被异议商标与引证商标相比较，虽然均含“红金龙”文字，但被异议商标指定使用某服装等商品与引证商标核定使用某婴儿全套衣、游某等商品在功能、用某等方面不同，不属于某同或类似商品。在非相同或非类似商品上使用某述商标，不易引起消费者混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标。

关于某异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。一个商标是否构成驰名商标主要考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度，该商标持续使用某时间，该商标任何宣传工某的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等。商标评审委员会查明的事实表明，湖北中烟公司的“红金龙及图”商标于2005年6月22日被商标局认定为香烟商品上的驰名商标，该认定时间晚于某异议商标的申请注册日2002年12月4日。同时湖北中烟公司提交的在案证据不足以证明湖北中烟公司“红金龙”商标在被异议商标申请注册日之前已在中国经某大量使用某广泛宣传等，为相关公众所熟知，构成了驰名商标。此外，即使湖北中烟公司“红金龙及图”商标在香烟商品上具有较高知名度，但被异议商标指定使用某服装等商品与湖北中烟公司的“红金龙”商标核定使用某香烟商品跨类较大，商品所属行业特征区别明显，被异议商标的注册使用某会引起消费者混淆误认，进而损害湖北中烟公司的利益。因此，对湖北中烟公司该项主张不予支持。

湖北中烟公司认为被异议商标是对其在先使用某有一定影响的商标的抢注。但湖北中烟公司提供的在案证据难以证明在被异议商标申请注册日之前，其“红金龙”商标在服装等相同或类似商品上已在先使用某且有一定知名度，构成了在先使用某有一定影响的商标。因此，对湖北中烟公司该项主张不予支持。

另，湖北中烟公司认为被异议商标的申请注册损害了其商号权。但是，商标评审委员会查明的事实表明，湖北中烟公司的企业名称为湖北中烟工某有限责任公司，而非“红金龙”。因此，对湖北中烟公司该项主张不予支持。

此外，湖北中烟公司认为被异议商标的注册使用某产生不良社会影响。对此，商标评审委员会认为，《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标的文字、含义不具有任何贬义和消极内容，以此作为商标使用，不会产生其他不良影响。

综上，商标评审委员会裁定:被异议商标予以核准注册。

在本案审理过程中，湖北中烟公司另向原审法院提交了两组证据。其中补充证据1为湖北中烟公司已注册的“红金龙”、“黄鹤楼”商标图样及蒋某申请注册的“红金龙”、“黄鹤楼”、“龙图形”商标图样，该证据显示湖北中烟公司上述商标核定使用某第34类香烟等商品及第40类金属加工某服务，蒋某申请注册的上述商标指定使用某第25类服装等商品；补充证据2为武烟集团销售其产品的发票，发票显示销售的产品为“红金龙”香烟。经某查，上述证据均未在商标异议复审程序中提交。

在原审法院庭审中，湖北中烟公司补充诉讼理由称：被异议商标与引证商标已构成使用某相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条；被异议商标侵犯了湖北中烟公司在先享有的商誉权，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。

针对湖北中烟公司在庭审中补充的诉讼理由，商标评审委员会当庭答辩称：湖北中烟公司在商标异议复审阶段仅主张被异议商标与湖北中烟公司的企业字号相同，并未主张被异议商标侵犯湖北中烟公司商誉权，且湖北中烟公司的企业名称为湖北中烟工某有限责任公司，而非“红金龙”。

上述事实，有被异议商标及引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、湖北中烟公司提交的证据材料及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据《商标法》第二十八条之规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经某册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标由文字“红金龙”及其拼音“x”组成，引证商标由文字“红金龙”组成。被异议商标与引证商标相比较，被异议商标的主要部分为“红金龙”文字，被异议商标与引证商标构成了近似商标。人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用某第25类商品：服装、工某、工某裤、衬衫、套服、成品衣、T恤衫、制服、茄克、运动服。引证商标核定使用某商品为第25类：婴儿全套衣、游某、足球鞋、腰带。虽然根据《类似商品和服务区分表》的划分，被异议商标指定使用某服装等商品属于2501群组，引证商标核定使用某婴儿全套衣、游某等商品属于2501-2503群组、2506群组及2512群组。但从相关消费者的一般认识看，被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品在销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般会认为其存在特定联系，在相同或类似商品上使用某述商标，易引起消费者混淆误认，被异议商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标，应予驳回。商标评审委员会及原审法院认定被异议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请不属于《商标法》第二十八条规定的情形错误，本院予以纠正。

湖北中烟公司关于某异议商标是对其在第34类注册的“红金龙”驰名商标的复制、摹仿，被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的上诉主张，本院认可商标评审委员会及原审法院的意见，对此不再另行评述。

综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以撤销。湖北中烟公司的上诉请求有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“红金龙x”商标异议复审裁定书》。

一审案件受理费一百元，由国家工某行政管理总局商标评审委员会负担（于某判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工某行政管理总局商标评审委员会负担（于某判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员马军

代理审判员潘伟

二Ο一一年七月二十八日

书记员孙鑫鑫