重庆市巫山县人民法院

民事判决书

（2011）山法民初字第X号

原告李某某，女，19XX年X月X日生，汉族，重庆市X村民，住（略），公民身份号码（略）x。

委托代理人魏XX（系特别授权），男，19XX年X月X日生，汉族，重庆市X村民，住（略），公民身份号码（略）x。

委托代理人向文卓（系特别授权），巫山县官渡法律服务所法律工作者。

被告田某乙，男，19XX年XX月XX日生，汉族，重庆市X村民，住（略），公民身份号码（略）x。

委托代理人邹平（系特别授权），重庆江晟律师事务所律师。

原告李某某与被告田某乙生命权、健某权、身体权纠纷一案，本院于2011年11月25日立案受理后，依法由代理审判员刘芳适用简易程序于2012年1月10日公开开庭进行了审理，原告李某某以及委托代理人魏XX、向文卓，被告田某乙及其委托代理人邹平到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转入普通程序，依法由代理审判员黄双平担任审判长，与人民陪审员张某东、田某乙组成合议庭，共同负责对案件的审判，并于2012年5月8日公开开庭进行了审理，原告李某某以及委托代理人向文卓，被告田某乙及其委托代理人邹平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李某某诉称，2009年3月26日下午3时许，原告因右足扭伤，请没有医师资质的被告医治。被告在全身按摩（俗称捞满盘）的过程中，违反医疗护理常规、操作不当，致使原告左侧下肢骨折，经巫山县司法鉴定所鉴定，构成伤残等级七级，护理依赖程度为三级（部分护理依赖）。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原告提起诉讼，请求依法判决被告赔偿医疗费1193.34元、残疾赔偿金42216元、误工费20500元、定残前护理费16400元、定残后护理费288000元、鉴定费1300元、交通费200元,共计369809.34元。原告为证明其所主张某事实，在举证期限内向本院提交了下列证据材料：

1、原告李某某的身份证复印件和被告田某乙的户口证明复印件，用于证明原、被告的基本身份。

2、重庆市巫山司法鉴定所司法鉴定书，用于证明原告伤残的形成过程和原因，以及伤残后果为左下肢损伤,伤残等级七级、护理依赖程度三级。

3、重庆市巫山县人民法院（2011）山法民初字第X号民事裁定书，用于证明原告就赔偿事宜，曾向法院提起诉讼主张某赔偿权利。

4、证人张某、李某X、顾XX的证言，用于证明被告田某乙在给原告李某某实施全身按摩（俗称捞满盘）的过程中，造成原告左侧下肢骨折。

被告田某乙辩称，2009年3月26日被告给原告李某某实施全身按摩（俗称捞满盘）是事实，因被告未取得医疗机构执业许可证，原、被告之间不存在医疗服务关系，被告的行为只是义务帮工。原告起诉的事实和理由不成立，原告的伤残不是被告的行为所致，被告不应当承担赔偿责任。

被告为证明其所主张某事实，在举证期限内向本院提交了下列证据材料：

证人王XX的证言，证明被告给原告李某某实施全身按摩（俗称捞满盘）两次后，原告李某某在官渡镇X村的卢文学处再次进行过全身按摩（俗称捞满盘）。

开庭审理中，对上述证据材料当庭进行了质证，结合原、被告发表的质证意见，本院作如下认定：

1、原告提供的证据1，原、被告均无异议，经与原件核对无误，本院予以采信。

2、原告提供的证据2，被告认为与本案无关，不能证明原告的伤残形成过程和原因。本院认为，伤残鉴定书是为了明确伤者的伤残程度，指派或聘请具有专门知识和技能的人，进行鉴定后所作出的结论。重庆市巫山司法鉴定所具备相应的鉴定资质，在接受原告代理人向文卓委托后，对原告的伤残等级及护理依赖进行的鉴定，只是对原告伤残程度的鉴定意见，不能单独证明原告的伤残形成过程和原因是本案被告的行为所致，对该份证据，本院将结合本案其他证据综合评判。

3、原告提供的证据3，被告对证据本身没有异议，对证明原告于2011年4月7日向法院提起过赔偿诉讼，亦无异议，但认为原告该份证据不能证明原告持续在向被告主张某利，从而产生诉讼时效中断的事实。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十八条的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。具体来说，在权利行使不存在障碍的情况下，对于人身损害比较明显的，若受害人所受伤害比较轻微，以受到侵害之日开始起算诉讼时效期间；若受害人所受伤害比较严重，需要住院治疗的，没有构成伤残的以治疗终结之日开始起算；构成伤残的，以作出伤残鉴定之日开始起算；综上，被告的质证意见不成立，对原告提供的该份证据，本院予以采信。

4、原告提供的证据4，被告不予认可。因证人张某、李某X、顾XX均未亲身经历被告给原告的治疗过程，不能证明原告的伤残形成过程和原因是被告的行为所致，对原告提供的该份证据，本院不予采信。

5、被告提供的证人王XX的证言，原告不予认可，因只有王XX单独的证言，证明力不大，不能单独作为认定案件事实的依据，将结合本案其他证据综合评判。

通过对以上证据材料的分析和认定，本院确认以下事实：

原告李某某因不慎扭伤右足，2009年3月26日原告找到被告田某乙，让被告通过全身按摩（俗称捞满盘）的方法为其治疗，被告遂即为原告进行了全身按摩。被告未取得医疗机构执业许可证和医师执业资格，亦不是按照《乡村医生从业管理条例》的相关规定，经注册在村医疗机构从事预防、保健某一般医疗服务的乡村医生。原告对被告没有相关的执业资质也知情。2010年4月8日，原告因左腿疼痛和进行性腹胀进入巫山县人民医院治疗，医院辅助检查X片显示：1、心影增大；2、右侧股骨颈陈旧性骨折、畸形愈合；左侧坐骨、耻骨及右侧闭孔缺失；3、左侧股骨下段陈旧性骨折，双膝关节退变（片号27453）。2010年5月10日，重庆市巫山司法鉴定所接受原告代理人向文卓委托后，对原告的伤残等级及护理依赖进行鉴定。2010年5月11日重庆市巫山司法鉴定所根据原告的病历资料和DR片，检查过程中阅片：2010年4月8日27453片，左股骨下段陈旧性骨折，断端完全分离，远端呈横行，膝关节变形，骨质明显疏松。通过分析说明，最终鉴定意见为：李某某左下肢损伤伤残等级为七级。李某某的护理依赖程度为三级（部分护理依赖）。在庭审中，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿伤残赔偿金42216元，护理费288000元，鉴定费1300元、交通费200元、共计331716元。

本院认为，因生命、健某、身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人进行赔偿。因被告田某乙并不是医疗机构的医务人员，故本案不属于医疗损害责任纠纷范畴。根据过错责任原则和一般侵权责任的构成要件，受害人应当举证证明因果关系的成立，也就是说违法行为与损害结果之间存在客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当违法行为与损害结果二者间存在因果关系，行为人才应当承担相应的民事责任。根据原告提供的重庆市巫山司法鉴定所司法鉴定书，原告左股骨下段陈旧性骨折，但单从鉴定书上看，只能证明原告左股骨下段曾经出现过骨折，无法证明原告形成骨折的时间点以及原告的骨折是被告的行为造成。虽然原告陈述，在被告为其治疗后，原告一直卧床休息，但原告未能提出相应的证据。综上，根据原告所提供的证据不能确定原告左股骨下段骨折的时间，不能排除原告左股骨下段骨折所受的伤害非其它原因形成,也不能从被告为原告进行过全身按摩的事实推定被告致原告左股骨下段骨折。因原告未能提供切实充分的证据证明自己左股骨下段骨折是被告的行为所致这一基本事实，应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告李某某的诉讼请求。

案件受理费2050元，由原告李某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院（重庆市X区百安大道X号，邮编404020）。同时，直接向该院预交上诉费2050元。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长黄双平

人民陪审员张某东

人民陪审员田某乙

二0一二年五月九日

书记员周某