上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路八号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人耿某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

被上诉人（原审原告）湖北祥云（集团）化工股份有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武穴市盘塘。

法定代表人胡某，董事长。

委托代理人侯某某，男，汉族，X年X月X日出生，上海通达商标代理有限责任公司商标代理人，住（略）。

原审第三人巴斯夫欧洲公司（x），住所地德意志联邦共和国莱茵河畔路德维希港卡尔-博世街X号。

法定代表人托马斯•希姆尼亚克博士，全球知识产权副总裁。

法定代表人亚历山大•瓦隆博士，全球知识产权副总裁。

委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。

委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理后,依法组成合议庭，于2011年5月17日公开开庭进行了审理，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨某，被上诉人湖北祥云（集团）化工股份有限公司（简称祥云公司）的委托代理人侯某某到庭参加了诉讼。原审第三人巴斯夫欧洲公司（简称巴斯夫公司）经本院合法传唤，书面表示不参加庭审，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

针对祥云公司的第（略）号“红狮犸及图”商标（简称争议商标），巴斯夫公司于2008年7月10日向商标评审委员会提出撤销注册申请。2010年4月6日，商标评审委员会作出商评字（2010）第X号《关于第（略）号“红狮犸及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标注册在肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上予以撤销，注册在其余商品上予以维持。祥云公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标“红狮犸及图”的文字“狮犸”与第X号“狮马牌”商标（简称引证商标）的“狮马”虽然读某相同，字形近似，但争议商标还包括图形设计，显著性较强，其与引证商标进行比对，两商标整体视觉效果存在较大差异，且争议商标已经实际使用多年，祥云公司亦向商标评审委员会提交了争议商标的实际使用和宣传证据，商标评审委员会理应据此判断相关公众对争议商标与引证商标在客观上是否已经能够识别其商品来源，但是，商标评审委员会在第X号裁定中未对祥云公司提交的证据予以评述，显属不当。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》第二十九条的规定，《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第三款所称“对已经注册的商标有争议”指的是依据《商标法》第二十八条规定以争议商标与在先申请或注册的引证商标构成同一种或者类似商品上的近似商标为由提出撤销申请。祥云公司以《商标法》第二十八条不适用争议商标为由主张商标评审委员会适用法律错误，缺乏事实和法律依据，不予支持。

根据《商标法》第四十一条第一款规定，当事人可以依据《商标法》第十条提出撤销注册商标的申请。因此，商标评审委员会依据巴斯夫公司的申请对争议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项进行评审，并无不当。

商标评审委员会在第X号裁定未评述祥云公司提交的争议商标的实际使用和宣传证据的情况下，以争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，撤销争议商标在肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上的注册，主要证据不足，依法应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、商标评审委员会重新作出争议裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要理由为：争议商标为“红狮犸及图”，文字“红狮犸”中，“红”为修饰词，显著部分为“狮犸”。引证商标“狮马牌”的显著部分为“狮马”，二者主要识别部分的字形相近、读某相同，已构成近似标识。虽然争议商标含有图形，但与引证商标共同使用在类似商品上，仍然易使消费者误认为二者是系列商标或者存在某种联系。原审判决认定争议商标与引证商标不构成近似商标缺乏事实依据。上诉人在认定争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标时，已将祥云公司提交的知名度证据予以考虑，无须另行评述。原审判决认为第X号裁定未对祥云公司提交的证据予以评述，与事实不符。

祥云公司、巴斯夫公司服从原审判决。

本院经审理查明：

2003年11月4日，祥云公司提出“红狮犸及图”商标（即争议商标，见下图）的注册申请，于2005年8月28日经核准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用商品为第1类肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料、工业用化学品、三氯生（工业用化学品）、硫某、氟硅酸钠等，专用期至2015年8月27日止。

引证商标系第X号“狮马牌”商标（见下图），由巴斯夫公司于1987年2月10日提出注册申请，于1987年9月30日被核准注册，核定使用商品为第1类肥料，经续展专用期至2017年9月29日止。

争议商标、引证商标（略）

2008年7月10日，巴斯夫公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请，理由是：争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标有较高知名度，争议商标的使用易造成混淆。巴斯夫公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、从台湾的www.x.com.tw网站上下载的一篇演讲稿；从青岛政务网的“市志”专栏下载的关于青岛市农业生产资料供应的资料；从中国科学院自然科学史研究所网站下载的文章《中国科学技术专家传略•农学篇•农业综合卷》；从中国价格信息网下载的文章《我国复混肥料市场的形势与展望》（2003年7月7日）；从中国农业部市场与经济信息司主办的中国农产品供求信息网下载的文章《当前脐橙田某管理技术要点》（2002年5月23日）；从上海市农业科学院网站下载的文章《延夏西瓜高产栽培技术》；从浙江省平湖农业网下载的文章《以色列小黄瓜品种及栽培要点介绍》（2002年6月4日）；从浙江省衢州市X区农技110信息网下载的文章《抓好柑桔采后管理，加强桔园抗寒防冻》；从上海市X区农业委员会主办的松江农业网下载的文章《西瓜“谷雨”苗情及近阶段管理意见》；从“枣王”网站下载的文章《枣园技术之无农药残毒枣树生产规程》；从“农化一线通”网站下载的文章《冬瓜的栽培与管理》；从www.x.com网站下载的文章《铜官山化工有限公司硫某NPK复合肥技术特点介绍》；从www.x.com等网站下载的资料；从中山日报社网站下载的文章《假的真不了逃的走不了我市破获贩卖假化肥案》；从海南省红盾信息网等网站下载的文章《全省工商系统2003年市场监管服务成效喜人》；从中华人民共和国司法部网站下载的海南省高级人民法院于2001年3月1日作出的行政判决书。上述证据均提及引证商标，下载时间分别为2004年2月25日、26日。2、高工商经处字（2005）第78、79、X号行政处罚决定书，对侵犯引证商标专用权的行为进行了处罚。3、2002年商务印书馆出版的《现代汉语词典》关于“犸”为“古哺乳动物猛犸”的解释。4、从食品商务网下载的辽宁省工商行政管理局2008年第1季度化肥商品质量监督抽查不合格商品名单，包括祥云公司生产的“红狮犸”牌复合肥料。

祥云公司答辩称：1、“红狮犸及图”是祥云公司根据企业自身的特点与指定商品的特点所独创的臆造词汇，使用在其商品上具有很强的独创性与显著性。2、争议商标与引证商标含义区别明显，整体外观不具有可比性，二者属于完全不同的商标。3、祥云公司自1999年开始使用争议商标，经过多年的使用和宣传，争议商标具有很高的知名度。4、经过多年的使用和宣传，相关公众已经将祥云公司与争议商标紧密联系在一起，形成了唯一对应的关系。5、两商标明显不同，巴斯夫公司的撤销申请具有主观恶意。

祥云公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、争议商标创意说明及产品标贴；2、祥云公司的企业基本资料；3、争议商标产品相关资料：争议商标产品介绍、产品检验证书、产品相关资料、部分销售合同和发票、公司财务审计报告及报表、产品销售网络和服务区范围，销售合同和发票表明争议商标已经实际使用数年；4、包含争议商标的广告图片、宣传材料，产品销售业绩表；5、争议商标产品获得的“湖北省名牌产品”、“国家质量免检产品”，祥云公司获得的2005年“中国化工500强企业”、“2008年中国化肥企业100强”、“2008年中国化肥企业品牌100大”、2004“全国守合同重信用企业”等荣誉称号。

2010年4月6日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：争议商标与引证商标文字构成相似，构成近似商标。争议商标指定使用的肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。争议商标使用的其余商品与引证商标使用的商品不属于类似商品，使用在上述商品上与引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不应予以注册的标志是指申请注册的商标标识本身的文字、图形等不宜作为商标注册的情形，本案中争议商标不属于该条规定的不应予以注册的标志。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，裁定：争议商标注册在化肥、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上予以撤销，注册在其余商品上予以维持。

在本案原审审理过程中，祥云公司还向原审法院提交了：1、争议商标系列复合肥2004-2010年部分销售合同。2、湖北省工商行政管理局于2010年3月10日作出的鄂工商商广（2010）X号《省工商局关于认定“武汉东湖宾馆”等125件商标为“湖北省著名商标”的决定》，其附件2009年下半年“湖北省著名商标”名单包括争议商标。上述证据未在评审阶段提交，故商标评审委员会和巴斯夫公司不予认可。在本案二审诉讼中，为证明争议商标的知名度，祥云公司进一步补充了新的证据。

在本案二审诉讼中，商标评审委员会表示其在作出第X号裁定时，考虑了争议商标的知名度情况，但是在裁定中没有评述。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、祥云公司在评审期间及诉讼期间提交的证据、巴斯夫公司在评审期间提交的证据以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案的争议焦点是在进行商标近似性判断时，是否应当考虑争议商标的知名度，争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。

商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。判断两商标近似与否，应当考虑商标的字形、读某、含义、整体视觉效果、显著性、知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，并结合个案的具体情形予以判定。即人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，争议商标为“红狮犸及图”，其文字部分“狮犸”与引证商标“狮马牌”的“狮马”虽然读某相同，字形近似，但争议商标还包括图形设计，显著性较强，其与引证商标进行比对，两商标整体视觉效果存在较大差异。争议商标已经实际使用多年，祥云公司在商标评审过程中向商标评审委员会提交了争议商标的实际使用和宣传证据，商标评审委员会应对祥云公司提交的相关证据进行评述，并据此判断相关公众对争议商标与引证商标在客观上是否已经能够识别其商品来源，但是，商标评审委员会在第X号裁定中未对祥云公司提交的证明知名度的证据予以评述，致使其错误认定争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，原审法院对此认定正确。商标评审委员会主张其已经对争议商标的知名度进行考虑，没有事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年六月二十七日

书记员孙鑫鑫