上诉人（原审原告）广州市X区某声达电子电器厂（普通合伙），住所地广东省广州市X村X路X-X号。

负责人周某乙，厂长。

委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。

委托代理人黎叶，广东华进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人蔡某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人牛某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市商标专利事务所有限公司广州分所商标代理人，住（略）。

委托代理人杨某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市商标专利事务所有限公司广州分所商标代理人，住（略）。

上诉人广州市X区某声达电子电器厂（普通合伙）（简称万声达厂）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人万声达厂的委托代理人左玉国、黎叶，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐某，原审第三人蔡某的委托代理人牛某、杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第（略）号“T-x及图”商标（简称被异议商标）由万声达厂于2003年11月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类“扬声器音箱、扩某、收音机、麦克风、录音器具、电池箱、声音警报器、电话机、电视监控器、摄像机”商品上。被异议商标经商标局初步审定公告后，蔡某对被异议商标提出异议。2006年12月13日，商标局作出（2006）商标异字第X号《“T-x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：蔡某所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。万声达厂不服第X号裁定，向商标评审委员会申请复审。2010年2月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“T-x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。万声达厂不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：根据《商标法》第三十条的规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。因该条并未就提出异议的主体限定条件，万声达厂关于蔡某不具备提出异议的主体资格的主张缺乏法律依据，不能成立。

根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，将被异议商标与在先商标相比，两商标文字主体部分均为“x”，虽然“PA”两字母在商标中所占比例略有不同，但两商标标识在整体上无明显差异，构成了近似商标。被异议商标指定使用的扩某等商品与在先商标使用的扩某机等商品构成类似商品，且万声达厂对此亦不持异议。故被异议商标与在先商标构成了使用在类似商品上的近似商标。

广州市宇龙腾科技有限公司（简称宇龙腾公司）在被异议商标申请日前已在《慧聪商情广告》上刊登了宣传使用在先商标的广告，通过上述广告宣传，可以认定在先商标已在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓，具有了一定影响。万声达厂的执行业务合伙人周某乙曾于2000年4月和2001年7月在宇龙腾公司工作，而宇龙腾公司在此期间对在先商标进行了使用和宣传，故万声达厂应当知道宇龙腾公司已经在先使用在先商标且该商标已具有一定影响，其仍然注册被异议商标，可以认定其采用了不正当手段。因此，万声达厂注册被异议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标评审委员会据此裁定被异议商标不予核准注册，并无不当。

此外，万声达厂关于宇龙腾公司在先使用的商标是侵犯他人商标专用权的主张，不属于本案审理范围。万声达厂主张被异议商标系其独创并在先使用，但缺乏相应的证据予以证明，对其主张不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

万声达厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。万声达厂的主要上诉理由为：一、2001年5月期《慧聪商情广告》中使用在扩某机等商品上的是“KOKO”商标，而不是“x及图”商标。对广告左上角的“x及图”商标只能认为是在推广销售他人商品的服务上使用服务商标，而不是使用商品商标，原审判决和第X号裁定认定宇龙腾公司在《慧聪商情广告》上刊登广告宣传了其使用在扩某机等商品上的“x及图”商标，与事实不符。原审判决和第X号裁定仅仅依据上述一则在推广销售他人商品上使用服务商标的广告，认定在先商标己在扩某机等商品上实际使用具有一定影响，认定事实显属错误，依法应予撤销。二、未注册商标具有一定影响是适用《商标法》第三十一条进行保护的法定要件，达不到一定影响的未注册商标不享有受法律保护的权利，第X号裁定和原审判决适用法律显属错误。三、即使宇龙腾公司通过其当时的使用行为产生了未注册商标权，通过使用产生的未注册商标权也随着其多年以来的停止使用而早已不复存在，且被异议商标经过上诉人长期大量的使用己成为行业十大最具竞争力品牌，客观上不会混淆，为维护已经形成和稳定的市场秩序，亦应依法撤销第X号裁定，核准被异议商标注册。

商标评审委员会和蔡某服从原审判决。

经审理查明：2003年11月4日，万声达厂向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用在第9类“扬声器音箱、扩某、收音机、麦克风、录音器具、电池箱、声音警报器、电话机、电视监控器、摄像机”商品上。

被异议商标（略）

被异议商标经商标局初步审定公告后，蔡某对被异议商标提出异议。2006年12月13日，商标局作出第X号裁定，裁定：蔡某所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。

2007年1月8日，万声达厂向商标评审委员会申请复审。其主要理由为：一、万声达厂从1998年起一直以专业研发生产T-KOKO公共广播系统和OEM生产公共广播系统为主，是国内知名的公共广播系列产品的生产厂商。万声达厂先后取得了3C认证、质量管理体系认证、邓白氏国际信息咨询买卖通用会员资质认证。此外，万声达厂通过报纸、杂志等方式广泛宣传被异议商标，被异议商标亦获得年度十大最具影响力品牌等荣誉。二、1999年初，蔡某邀请万声达厂的创始人兼负责人周某乙为其生产公共广播系统产品。经协商双方决定由周某乙提供技术并负责生产产品，蔡某提供订金并负责产品销售。双方开办了一间不具备合法经营资格的加工厂。为了便于生产销售，双方又决定将该厂非法挂靠于蔡某的宇龙通讯技术发展有限公司。该厂完成第一批订单后就处于待工状态。为解决停滞情况，周某乙计划使用自有品牌生产和销售商品。因此，周某乙设计被异议商标使用在公共广播系统产品上。三、如上所述，蔡某与万声达厂的创始人兼负责人周某乙有合作关系。2001年，蔡某的产品因涉嫌仿冒他人注册商标而销售受阻。蔡某向周某乙要求销售标有被异议商标商品，周某乙予以许某。因此，蔡某早在2001年就已经知道被异议商标。2003年，蔡某在其宣传资料上刊登伪造的第（略）号“T-x及图”商标注册证。周某乙对蔡某予以警告，蔡某不予理睬，周某乙即停止向蔡某供货。蔡某在失去货源后，竟自行开办工厂仿冒标有被异议商标的商品，并在被异议商标申请注册前，抢先注册“T-x及图”商标，企图将他人已经在先使用并具有一定影响力的商标据为己有，谋取不正当利益。四、蔡某在异议程序中提交的证据均不能证明蔡某实际使用了“T-x及图”商标或其“T-x及图”商标具有较高知名度。商标局裁定万声达厂注册被异议商标行为是对蔡某在先使用并有一定知名度的“T-x及图”商标抢注，缺乏事实依据。综上，请求被异议商标予以核准注册。

万声达厂和蔡某在商标评审阶段提交的证据可以证明以下事实：宇龙腾公司在2001年5月《慧聪商情广告》上刊登了宣传使用在先商标的广告，广告页左上角显示有在先商标标志（见下图）并标注了TM字样，宣传的产品包括扩某机、节目定时器、前置放大器、音柱等；整个广告页面印有在先商标标志的水印。宇龙腾公司曾于2001年2月28日向商标局提出第（略）号“T-x及图”商标的注册申请，指定使用在第9类“扬声器音箱、电子监听仪器、扩某、麦克风、扩某喇叭、与电视机连用的娱乐器具、音响连接器、（计算机用）自动电唱机、盒式磁带收录机、摄像机”商品上，后该商标的注册申请被商标局和商标评审委员会予以驳回，该商标的图样与在先商标相同。周某乙于2000年3月28日被任命为宇龙腾公司广播器材厂副厂长，任期至2001年3月28日，并分别于2000年4月28日、2001年7月3日领取了2000年4月份和2001年6月份的工资。蔡某系宇龙腾公司的法定代表人，周某乙系万声达厂执行合伙企业事务的合伙人。

在先商标（略）

2010年2月1日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：万声达厂执行合伙企业事务的合伙人周某乙曾于2000年3月28日至2001年7月期间在蔡某担任法定代表人的宇龙腾公司工作，期间曾任该公司广播器材厂副厂长，在这期间宇龙腾公司已经在扩某机等商品上使用在先商标并将该商标向商标局提出注册申请。同时，宇龙腾公司在被异议商标申请注册日之前在《慧聪商情广告》上为标有在先商标的扩某机等商品作了广告宣传。由此，可以认定周某乙明知宇龙腾公司已使用在先商标、该商标的宣传及其在市场上的影响。万声达厂在未得到宇龙腾公司授权或许某的情况下，将该公司在先使用在扩某机等商品上的在先商标申请注册在扩某器等商品上，企图据为己有，违反了诚实信用原则，是一种不正当竞争行为，其行为构成了《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，被异议商标应不予核准注册。综上所述，万声达厂所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

在本案原审诉讼期间，万声达厂认可被异议商标指定使用的商品与在先商标使用的商品构成类似商品。

万声达厂向原审法院提交的广州市工商行政管理局番禺分局2010年4月15日出具的《企业吊销基本资料》显示，宇龙腾公司于2005年12月17日处于吊销状态。

在本案二审诉讼期间，万声达厂向本院提交了慧聪网音响灯光行业频道颁发给万声达厂的2010年度音响灯光行业“十大竞争力品牌（公告广播）”证书复印件，证书上显示有“T-x”和“万声达”商标。商标评审委员会和蔡某对该证据的真实性提出质疑，且无其他证据予以佐证，故本院不予采纳。

蔡某在本案二审诉讼期间提交了6份证据：1、2008年10月15日，第29届奥林匹克运动会组织委员会国家体育场运行团队颁发给广州宇龙腾高电子科技有限公司的《荣誉证书》；2、2007年6月18日，广东出入境检验检疫局颁发给广州市番禺腾高电子电器厂的《出口产品电子监管生产企业实验室和人员认可证书》；3、2007年9月，中国质量信誉评价中心颁发给广州宇龙腾高电子科技有限公司的《荣誉证书》；4、著作权人为广州宇龙腾高电子科技有限公司颁发的5份《著作权登记证书》；5、2008年3月25日，中国建筑业协会智能建筑专业委员会授予广州市番禺腾高电子电器厂的2份《智能建筑产品登记证书》；6、2008年12月2日，中国电子学会声频工程分会授予广州市腾高益鼎电子有限公司的《声频工程企业综合技术等级证书》。上述六份证据，与本案没有关联，且并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，本院均不予采纳。

蔡某在本案二审庭审过程中明确：2005年4月15日宇龙腾公司被工商行政主管部门吊销营业执照后，该公司即停止了对在先商标的使用，而由其他公司继续使用近似的商标，但使用的商标标志与在先商标有一定的差别。

上述事实，有被异议商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、当事人在商标评审程序和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”蔡某提供的证据能够证明宇龙腾公司在2001年5月《慧聪商情广告》上刊登了宣传使用在先商标的广告，广告页左上角显示有在先商标并标注了“TM”字样，宣传的产品包括扩某机、节目定时器、前置放大器、音柱等；整个广告页面印有在先商标标志的水印。因此，在无相反证据证明的情况，可以将在先商标在2001年5月《慧聪商情广告》上的使用认定为商品商标而非服务商标的使用。因此也可以认定在被异议商标申请注册前，宇龙腾公司在扩某机等商品上在先使用了在先商标。万声达厂关于在先商标并未在扩某机等商品上在先实际使用、在先商标的使用系服务商标的使用而不是商品商标的使用的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款所禁止他人抢先注册的商标，除须具备在先使用的前提外，还应当具有一定的影响。而所谓“一定影响”，是指相关商标有一定的持续使用时间、区某、销售量或者广告宣传等，从而能够使一定范围的相关公众知晓该商标，进而对商品来源加以区某。本案中，虽然现有证据能够证明在先商标在被异议商标指定使用商品或与其类似的商品上进行了实际的使用，但是仅凭2001年5月《慧聪商情广告》上的一则广告，尚不足以认定在先商标在被异议商标申请注册前，已经具有了一定的影响。而且，审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，虽然一般以诉争商标申请日为准，但如果在先权利在诉争商标审查核准时已经不存在的，则不影响诉争商标的注册。2005年4月15日，宇龙腾公司被工商行政主管部门吊销后，该公司即停止了对在先商标的使用；而现有证据亦无法证明其他公司对在先商标或与其近似商标进行了在先使用并产生了一定影响。综合以上各种因素，应当认定被异议商标的申请注册并不违反《商标法》第三十一条的规定。原审判决和第X号裁定在事实认定和法律适用方面均存在不当之处，本院对此予以纠正。万声达厂的相关上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。万声达厂的部分上诉请求和上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“T-x及图”商标异议复审裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就广州市X区某声达电子电器厂（普通合伙）关于第（略）号“T-x及图”商标异议复审请求作出裁定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某乙

代理审判员张冬梅

二○一一年六月二十日

书记员王颖慧