上诉人（原审原告）林某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人林某多，浙江光正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某，该委员会干部。

原审第三人七好（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道X号北海中心X楼D室。

授权代表郑伟武，董事。

委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

上诉人林某因商标异议复审行政纠纷一案，不服某华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2002年8月6日，林某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“花啄鸟及图”（简称被异议商标）的注册申请，指定使用于国际分类第25类的鞋、袜等商品上。2004年4月27日，七好（集团）有限公司（简称七好公司）针对被异议商标向商标局提出异议申请。2008年11月5日，商标局作出（2008）商标异字第X号“花啄鸟及图”商标异议裁定书，裁定七好公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。七好公司不服某标局作出的上述商标异议裁定，于2008年12月5日向中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年3月3日作出商评字［2010］第X号关于第（略）号“花啄鸟及图”商标异议复审裁定（简称第X号裁定）：被异议商标在“鞋、袜”两项商品上的注册予以核准，在其余商品上的注册不予核准。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标由中文文字“花啄鸟”及双鸟与一花图某组合构成，其主要认读某分文字“花啄鸟”与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标的主要认读某分文字在文字构成、呼某等方面相近，且由于“花啄鸟”并非自然界存在的某种鸟的品种名称，因此其亦不具有区别于“啄木鸟”的特殊含义。此外，综合考虑七好公司在行政程序中向商标评审委员会提交的媒体宣传报道、部分工商行政管理机关出具的处罚决定书以及（2005）哈民五初字第X号民事判决书等证据，并结合引证商标的在先注册等情况，可以证明七好公司的“啄木鸟”等商标在被异议商标申请日之前在服某等商品上已在先使用并具有一定知名度的事实。因此，鉴于七好公司的“啄木鸟”等商标在服某等商品上具有一定知名度，被异议商标与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标共同使用在服某等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

林某不服某审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案一、二审案件受理费。其上诉理由是：被异议商标与引证商标在文字构成、呼某、含义、字体、视觉效果等方面存在显著差别，同时被异议商标具有“双鸟衔花”的图某，与引证商标也有显著区别，因此，二者不构成近似商标；七好公司关于引证商标在被异议商标申请日之前已有一定知名度的主张，缺乏事实依据。商标评审委员会、七好公司服某原审判决。

经审理查明，第X号“啄木滃”商标系纯文字商标，申请日期为1992年2月17日，经续展专用权期限为2003年1月30日至2013年1月29日，核定使用于国际分类第25类的服某商品上，专用权人为七好公司。

第（略）号“啄木滃”商标系纯文字商标，申请日期为1999年10月21日，专用权期限为2001年3月14日至2011年3月13日，核定使用于国际分类第25类的领带、围某、皮带（服某用）、皮衣、手某商品上，专用权人为七好公司。

第（略）号“啄木滃及图”商标，由中文“啄木滃”及啄木鸟图某构成（见下图），申请日期限为1999年11月15日，专用权期为2001年5月28日至2011年5月27日，核定使用于国际分类第25类的衣物、手某、游泳衣、游泳裤、雨衣、领带、腰带、围某、婴儿全套衣（服某）、帽商品上，专用权人为七好公司。

第（略）号商标（略）

2002年8月6日，林某向商标局提出被异议商标“花啄鸟及图”（见下图）的注册申请，指定使用于国际分类第25类的鞋、袜、服某、衬某、西裤、针织服某、茄克、T恤衫、皮带（服某用）、内衣商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第913期《商标公告》上。

被异议商标（略）

2004年4月27日，七好公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2008年11月5日，商标局作出（2008）商标异字第X号“花啄鸟及图”商标异议裁定书，认定内容如下：被异议商标与七好公司于类似商品上在先注册的“啄木鸟及图”等商标均未构成近似商标。鉴于两商标的显著差异，七好公司称林某恶意抄袭其商标的理由不成立。综上，依照《商标法》第三十三条的规定，裁定七好公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

七好公司不服某标局作出的上述商标异议裁定，于2008年12月5日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年3月3日作出第X号裁定。该裁定认为：

一、被异议商标由中文文字“花啄鸟”及双鸟与一花图某组合构成，其主要认读某分文字“花啄鸟”与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标的主要认读某分文字在文字构成、呼某及含义等方面相近。且鉴于七好公司的“啄木鸟”等商标在服某等商品上具有一定知名度，被异议商标与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标共同使用在服某等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆误认。被异议商标指定使用的“服某；衬某；西裤；针织服某；茄克；T恤衫；皮带（服某用）；内衣”商品与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标核定使用的“服某”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或类似商品，故被异议商标与七好公司“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标在上述商品上已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“鞋、袜”两项商品与七好公司“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标核准使用的商品在功能用途、销售渠道、销售场所等方面有所差异，未构成类似商品，故被异议商标与七好公司“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标在“鞋、袜”两项商品上未构成《商标法》第二十八条规定之情形。另外，被异议商标与七好公司的“x及图”及图某商标在呼某、整体外观等方面差别明显，未构成近似商标。被异议商标与七好公司在第18类皮包等商品上注册的商标，指定使用的商品不属于类似商品，故未构成使用在类似商品上的近似商标。

二、七好公司提交的证据或由其自行制作，未标注形成时间，如证据1；或形成时间在被异议商标注册申请日之后，如证据3、4。证据5中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2005年12月2日做作出的（2005）哈民五初字第X号民事判决书中载明，认定“七好公司的啄木鸟、图某、x及组合注册商标是中国驰名商标”，即七好公司上述商标具有在2005年被作为驰名商标予以保护的记录。但鉴于驰名商标的认定实行个案原则，仅凭七好公司在本案中提交的证据，尚不足以证明在被异议商标注册申请日，即2002年8月6日之前，七好公司之“啄木鸟”、“x”、图某及组合商标已达到驰名程度，故七好公司的该项请求不予支持。

三、构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手某抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人商标为于系争商标申请注册前在与系争商标指定的商品相同或类似的商品上已使用并具有一定知名度的未注册商标。首先，七好公司未就其对“啄木鸟”、图某等商标享有除商标权利以外的其他在先权利的事实加以证明。其次，七好公司之“啄木鸟”、图某等商标在被异议商标申请日前在服某等商品上已获准注册。七好公司提供的证据亦不足以证明在被异议商标注册申请日之前，其已于鞋、袜商品或与之类似的商品上使用“啄木鸟”、图某等商标或与之近似之商标并已具有一定知名度，故七好公司的上述主张缺乏事实依据，不予认可。

综上所述，七好公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“鞋、袜”两项商品上的注册予以核准；在其余商品上的注册不予核准。

林某不服某X号裁定，于法定期限内向一审法院提起行政诉讼。一审庭审中，商标评审委员会明确第X号裁定中，将第X号“啄木鸟”商标、第（略）号“啄木鸟”商标、第（略）号“啄木鸟及图”商标作为本案的引证商标，林某及七好公司对此均不持异议。此外，林某明确表示对于第X号裁定作出的程序、第X号裁定中关于《商标法》第十三条、第三十一条的认定以及关于商品是否类似的相关认定均不持异议。

以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、林某与七好公司在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图某的构图、着色、外观近似，或者文字和图某组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服某上易使相关公众对商品或者服某的来源产生误认。

被异议商标所指定使用的服某、衬某、西裤、针织服某、茄克、T恤衫、皮带（服某用）、内衣等商品，与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标所核定使用的商品构成相同或者类似商品。被异议商标由中文文字“花啄鸟”及双鸟衔花图某组合构成，文字“花啄鸟”为其主要认读某分，而“花啄鸟”并非自然界存在的某种鸟的品种名称，因此并没有产生区别于“啄木鸟”的特殊含义；同时，该部分与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标的主要认读某分在文字构成、呼某等方面相近。图某中的双鸟形象也与一般消费者对于啄木鸟的印象吻合，与七好公司的“啄木鸟及图”商标中鸟的图某近似。结合七好公司向商标评审委员会提交的媒体宣传报道、部分工商行政管理机关出具的处罚决定书以及（2005）哈民五初字第X号民事判决书等证据，以及七好公司的商标在先注册等情况，一审法院确认七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”等商标在被异议商标申请日之前在服某等商品上已在先使用并具有一定知名度的事实有证据支持，本院予以认可。因此，由于引证商标在服某等商品上具有一定知名度，如果被异议商标与引证商标共同使用在服某等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆误认。被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标，不应准予注册。

综上所述，上诉人林某的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由林某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由林某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一一年六月十六日

书记员耿巍巍