上诉人(原审原告)：何某。

被上诉人（原审被告）：武汉市X区文化体育和旅游局。

第三人：李某。

上诉人何某因诉武汉市X区文化体育和旅游局（以下简称江岸区文体局）不履行取缔非法经营场所法定职责一案不服武汉市X区人民法院作出的（2011）岸行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月9日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月8日对本案进行了公开开庭审理，上诉人何某及委托代理人阮某，被上诉人区文体局的委托代理人夏某到庭参加诉讼。第三人李某及委托代理人何某、沈某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告何某经营的招待所与第三人李某经营的上上酒吧系上下楼邻居关系。第三人李某于2009年6月15日取得《娱乐经营许可证》，在汉口沿江大道X号设立并经营上上酒吧。因第三人在该许可证有效期届满前未依法申请办理延续手续，区文体局于2010年6月7日注销了其《娱乐经营许可证》，次日即将注销该许可证的情况以工作联系函的形式向武汉市工商行政管理局江岸分局进行了通告，并提请其依法进行处理。同年8月20日，在被告执法检查时，发现第三人经营的上上酒吧在《娱乐经营许可证》被注销的情况下仍在从事娱乐场所经营活动，即向其下达了《文化文物行政执法查处违法行为通知书》（岸娱违通字[2010]第X号），要求该酒吧负责人到被告处依法接受调查。2011年3月15日，原告何某向被告区文体局递交书面申请，投诉第三人李某无《娱乐经营许可证》从事娱乐场所经营的事实，请求被告依法取缔第三人的无证非法经营场所。经对第三人进行执法检查，被告于2011年5月10日向第三人下达了《责令整改通知书》（岸文改字[2011]第X号），要求第三人停止娱乐经营活动。原告以被告未依法履行取缔无证经营娱乐场所的职责为由，诉至原审法院。

原审法院经审理认为，根据国务院《娱乐场所管理条例》及国务院《无照经营查处取缔办法》的规定，县级以上文化行政主管部门对未取得《娱乐经营许可证》擅自从事经营活动的违法行为依法具有取缔的职责。《娱乐场所管理条例》第四十条规定：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔。”《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；……（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。对前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建某、文化……等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”国务院法制办公室《关于具体应用问题的复函》（国发秘函[2006]X号）规定：“文化主管部门作为许可审批部门，在依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定查处擅自从事娱乐场所经营行为时，应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施处罚。”武汉市工商行政管理局、武汉市公安局、武汉市文化局联合下发的《关于依法加强对无证照经营娱乐场所查处取缔工作的意见》（武工商[2007]X号）（以下简称《取缔意见》）对各职权机关行使取缔权力的职责和分工进行了明确。《取缔意见》第二条第二款第（1）项规定：“对未取得娱乐经营许可证擅自从事娱乐场所经营活动的，应商请工商部门依法予以取缔；”第二条第二款第（3）项规定：“对于在营业执照有效期内依法吊销娱乐经营许可证的，在批准文件有效期届满后5个工作日内书面通知工商部门，由工商部门依法办理变更、注销或者吊销营业执照；”根据以上规定，“取缔”并非独立的行政处罚种类，而是依法实施行政处罚及行政强制措施等措施的查处行为。因工商行政管理部门及文化管理部门对无证经营的娱乐场所均负有法定查处职责，二者在其各自的职权范围内行使监管和查处权力。根据上述规定，被告在依法注销第三人《娱乐经营许可证》后及时将情况向工商管理部门进行了通告，并在日常执法行为中多次对第三人经营场所进行检查并责令整改。被告在其职权范围内已依法履行了其对第三人的查处职责，原告的主张无法律和事实依据，对其诉讼请求原审法院未予支持。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告何某的诉讼请求。

上诉人何某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误。原审法院一方面认为，国务院的法规规定县级以上文化行政主管部门对未取得《娱乐经营许可证》擅自从事经营活动的违法行为依法具有取缔的职责，另一方面又以武工商[2007]X号文件认为取缔并非独立的行政处罚种类，而是依法实施行政处罚及行政强制措施等措施的查处行为，文化部门履行了法定职责。这显然与国务院的法规规定不符。国务院《娱乐场所管理条例》及《无照经营查处取缔办法》等属于行政法规，武工商[2007]X号文件属于规范性文件，原审法院不适用行政法规认定本案，而是以规范性文件作为法律依据来认定案件事实显然是错误的。《中华人民共和国行政处罚法》第八条第一款第（七）项规定，行政处罚的种类包括法律、行政法规规定的其他行政处罚。而《娱乐场所管理条例》及《无照经营查处取缔办法》均属于行政法规，也规定了文化主管部门有依法取缔的职权，可见取缔也是一种行政处罚。一审认定被上诉人在其职权范围内已依法履行了其对第三人的查处职责，上诉人的主张无法律和事实依据，是错误的。第三人自2009年5月29日开始营业，2010年6月7日被上诉人注销其《娱乐经营许可证》，至今属无证非法经营，但第三人无证非法经营照常进行，不受任何某响。而上诉人证照齐全，由于一直受第三人非法经营产生严重噪声污染的影响，被迫无奈于2011年7月1日停业。从以上这一客观事实足以证明被上诉人没有依法履行对第三人的查处、取缔其经营场所职责。综上，上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求二审法院依法改判。被上诉人立即履行法定职责，依法予以取缔第三人的无证非法经营场所。

被上诉人江岸区文体局答辩称：取缔系综合行政行为，需多部门协助实施。综观国务院《无照经营查处取缔办法》、《娱乐场所管理条例》及武汉市工商局武工商（2007）X号文等中央和地方法规来看，其在提到取缔的实施时，均罗列了工商部门、文化部门、公安部门及其他前置许可部门。“无照经营”均包括了有证无照、有照无证和无证无照等多种情况，而需彻底消除这种违法经营行为，就必须各行政管理部门分工协助、共同实施。如对于有证无照的经营行为，就应该由文化部门或其他前置许可部门先行吊销(注销)其许可证，再由工商或公安部门强行查封、收缴其经营场所及经营设备；同理，对于有照无证和无证无照的违法经营行为，也需要工商、公安等部门在各自职责范围内分头实施相关行政处理行为，这样才能真正实现取缔的目的。可见，取缔并非一个独立的行政处罚种类，它是多种行政处理行为的综合体，同时也需要多个行政部门共同配合实施才能得以实现。因第三人经营场所噪音超标，且其“娱乐经营许可证”有效期届满未依法申请年审，2010年6月7日，答辩人根据《行政许可法》第五十条的规定注销了该酒吧的娱乐经营许可证，并向工商管理部门及时通报了该情况。同时，答辩人还依照《娱乐场所管理条例》第九条的规定，于2010年8月20日对第三人无证经营行为立案调查，对其下达了“查处违法行为通知书”。2011年5月10日，答辩人向第三人送达“责令整改通知书”，要求其停止一切娱乐经营活动。可见，对于第三人的无证经营行为，答辩人已依法进行了查处，履行了相应的取缔职责。至于上诉人所称因受第三人噪声污染影响被迫停业问题，其法定履责单位为环保部门。上诉人据此向被上诉人提出履责要求，显属权利主张对象错误。综上所述，取缔系综合行政处理行为，需多部门共同实施。被上诉人已依法对第三人的无照经营行为进行查处，履行了相应的取缔职责。

第三人李某同意并支持被上诉人区文体局的答辩意见，但同时坚持其向被上诉人江岸区文体局提出办理延续《娱乐经营许可证》申请手续的答辩意见。

各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审相同，庭审中，各方当事人坚持原审质辩意见。本院对原审认定的事实予以认可。

本院认为：根据国务院《娱乐场所管理条例》第四十条、《无照经营查处取缔办法》第七条的规定，被上诉人江岸区文体局具有对未取得《娱乐经营许可证》擅自从事经营活动的违法行为依法取缔的法定职责。《无照经营查处取缔办法》第七条规定“许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证其他批准文件有效期届满，应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证其他批准文件有效期届满5个工作日内通知工商行政管理部门，……。”武汉市工商行政管理局、武汉市公安局、武汉市文化局联合下发的《关于依法加强对无证照经营娱乐场所查处取缔工作的意见》（武工商[2007]X号）（以下简称《取缔意见》）对各职能部门在取缔时的职责作了进一步的规定。《取缔意见》第二条第二款第（1）、（3）项规定：“对未取得娱乐经营许可证擅自从事娱乐场所经营活动的，应商请工商部门依法予以取缔；”“对于在营业执照有效期内依法吊销娱乐经营许可证的，在批准文件有效期届满后5个工作日内书面通知工商部门，由工商部门依法办理变更、注销或者吊销营业执照；”根据以上规定，被上诉人江岸区文体局依据《中华人民共和国行政许可法》第五十条的规定注销了该酒吧的娱乐经营许可证后及时按上述规定通报工商管理部门提请处理，对第三人无证经营行为依法履行了相应的取缔职责。上诉人何某认为原审法院适用《取缔意见》违反《中华人民共和国行政诉讼法》、《无照经营查处取缔办法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规的规定的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规及规章、规范性文件正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费人民币50元由上诉人何某负担。

本判决为终审判决。

审判长赵畅

审判员姚建某

审判员曹波

二○一二年二月十一三日

书记员王杨