上诉人（原某原某）杨某，女，汉族，X年X月X日出生，广州今信商标代理有限公司经理，住（略）。

委托代理人胡某某，男，汉族，X年X月X日出生，广东本色商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原某第三人贝金格•乌尔西•伯哈尔德（x），男，X年X月X日出生，住瑞士联邦共和国巴登地区（x,x）。

委托代理人马某某，男，汉族，X年X月X日出生，中山欧科电子有限公司法律顾问，住（略）。

上诉人杨某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人杨某的委托代理人胡某某，被上诉人贝金格•乌尔西•伯哈尔德（简称贝金格）的委托代理人马某某到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

2002年6月11日，杨某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“百灵达x及图”商标（即被异议商标，见本判决后附图）的注册申请，指定使用的服务类别为第35类：广告宣传、广告设计等服务上。经商标局初步审定公告后，贝金格向商标局提出异议。商标局于2008年10月8日作出（2008）商标异字第X号裁定书，对被异议商标予以核准注册。贝金格不服该裁定，于2008年11月3日向商标评审委员会申请异议复审。

贝金格为证明“x及图”系其委托案外人进行设计的事实，提交了相应证据，包括：商评字[2003]第X号、第X号、第X号、第X号异议复审裁定书。上述裁定书已经发生法律效力，上述裁定书均认定贝金格所主张的“x及图”系其委托案外人进行设计的事实。此外，贝金格还提交了其本人及受托设计单位的证言。

2010年5月24日，商标评审委员会作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“百灵达x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：首先，贝金格提交的证据可以证明其“百灵达x及图”商标在音响制品等商品上在中国已有一定程度的使用，但贝金格没有提供其商号和商标在会计、广告宣传等服务项目及相关领域的在先使用证据，因而难以认定被异议商标在上述服务上的注册申请属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指抢注他人在先使用并有一定影响商标和侵犯他人商号权的情形。其次，本案证据尚不足以证明贝金格的“百灵达x及图”商标在被异议商标申请注册前为驰名商标，因而难以在非类似商品上获得商标权保护，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条所指复制、模仿他人驰名商标的情形。再次，综合考虑贝金格提交的相关证据，可以认定其在先设计了“x及图”。其中图形部分为三角框内的一个虚化的耳朵图样，其设计较有独创性，可以认定为受著作权法保护的作品，贝金格对其享有著作权。在被异议商标申请注册前，该作品已在香港地区及中国大陆进行了公开的宣传使用，杨某在后申请注册一个图样与之几乎完全某同的被异议商标难谓巧合，杨某提供的证据和理由难以成为其自行设计上述图样的合理依据。综合考虑本案证据，被异议商标的申请注册构成《商标法》第三十一条所称的侵犯他人在先著作权的情形。最后，贝金格引用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，因无充分证据证明被异议商标的申请注册有何不良影响，对该理由商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依照《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

杨某不服第X号裁定并提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：贝金格主张的“x及图”中的图形部分为一个三角框内的虚化的耳朵图样，其设计线条富有审美意义，具有独创性，应当属于受我国著作权法保护的作品。贝金格委托案外单位设计“x及图”已经由发生法律效力的商标评审委员会作出的一系列裁定所认定，并且设计单位也提交了相关证言，证明了接受贝金格委托设计并将设计作品全某权利转让给贝金格享有的事实，杨某对证言的真实性亦不持异议。因此，贝金格就“x及图”中的图形部分享有在先的著作权。被异议商标的相应部分与之几乎完全某同，侵犯了贝金格的在先著作权，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第X号裁定。

杨某不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决，依法改判。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会作出的一系列生效裁定不能证明贝金格对被异议商标图样享有著作权；2、贝金格的证言无法证明其对被异议商标图样享有在先著作权；3、案外单位的证言无法证明案外单位将被异议商标图样著作权转让给贝金格。

商标评审委员会和贝金格均服从原某判决。

本院经审理查明，原某判决认定事实清楚，且有经庭审质证的被异议商标的商标档案、（2008）商标异字第X号裁定书、商标评审委员会提交的证据及当事人陈述在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原某法院查明的事实予以确认。

另查，贝金格于1999年5月12日出具的证言记载“我让设计公司设计了整个标志，它包括耳朵图形、加三角形，再加上我原某的名称。这个标志1988年在德国获得注册，现在已经在世界多国注册。”设计公司（x，Barr&x，x）于同日出具的证言记载：“x及图”（三角形内有耳朵的图形，参见附件）是由我公司代表x于1989年设计而成，并将一切权利转给贝金格•乌尔西先生（x）。

商评字[2003]第X号、第X号、第X号、第X号异议复审裁定书中对贝金格主张著作权的被异议商标中的“耳朵图形加三角形加字母”图形在被异议商标申请日前的使用情况进行了认定。

贝金格在原某诉讼中提交了一份《著作权登记证书》，其中记载“申请者贝金格•乌尔西（x）（瑞士）提交的文件符合规定要求，对x，x于1989年7月13日创作完成，并于1989年7月13日在德国哈雷首次发表的美术作品《x及耳朵图形》，申请者以委托作品著作权人身份依法享有著作权。”在本院诉讼中，贝金格补充提交了中山欧科电子有限公司出具的《有关“百灵达x及图”商标的说明》、中山欧科电子有限公司企业法人营业执照副本、产品宣传图册、布莱恩•D.•帕利出具的有关贝金格与红芯有限责任公司关系的证明书。杨某提出上述证据均未在商标异议复审阶段提交，不应采信。

上述事实，有《著作权登记证书》及贝金格向本院提交的证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第三十一条的规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定中的在先权利包括在先著作权。

《中华人民共和国著作权法》规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原某、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。贝金格和设计公司于1999年出具的证言证明被异议商标中的图形是贝金格委托设计公司设计，且设计公司确认该图形的著作权归贝金格享有。同时，贝金格在原某诉讼中提交的《著作权登记证书》可以佐证上述证据所证明的内容。虽然《著作权登记证书》未在商标异议复审程序中提交，但该证据作为佐证贝金格和设计公司证言的补强证据，可以作为认定本案事实的证据。杨某对上述证据所提异议不能成立，本院不予支持。在杨某没有提交相反证据推翻《著作权登记证书》的情况下，根据该《著作权登记证书》足以确认贝金格、设计公司证言的内容，并据此认定贝金格享有被异议商标中图形部分的著作权。

此外，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，著作权自作品创作完成之日起产生。商标评审委员会作出的一些系列裁定中认定的被异议商标中图形部分的使用情况，以及贝金格和设计公司的证言、《著作权登记证书》，均能够证明被异议商标中图形部分的创作完成时间早于被异议商标的申请日。因此，贝金格对被异议商标中的图形部分享有在先著作权。原某法院就此所作认定正确，应予维持。杨某关于在案证据不能证明贝金格对被异议商标中的图形部分拥有在先著作权的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

贝金格向本院补充提交的证据，与原某法院查明的事实及杨某的上诉理由缺乏关联性，本院不予采信。

综上，杨某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原某判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杨某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二○一一年四月十九日

书记员孙鑫鑫