上诉人（原审被告）赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人宋彦凯，巩义市X路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）杜某甲（曾用名杜某先、杜某先），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人吴爱国，巩义市竹林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人张红周，巩义市米河法律服务所法律工作者。

原审被告杜某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人宋彦凯，巩义市X路法律服务所法律工作者。

上诉人赵某某因与被上诉人杜某甲、张某某及原审被告杜某乙买卖合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵某某及其委托代理人宋彦凯，杜某甲及其委托代理人吴爱国，张某某的委托代理人张红周，杜某乙的委托代理人宋彦凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：(一)杜某甲、张某某、赵某某均系河南省水泥工业公司水泥厂的业务员。经杜某甲与张某某商定，杜某甲从水泥厂开出水泥，按出厂价卖给张某某，并商定由赵某某负责运输，运费由张某某结算，张某某承诺从工地结出货款后及时付给杜某甲。2007年2月1日，张某某从杜某甲处拉走单价每吨203元、价值x元的散装水泥190吨，并给杜某甲出具收条一份。张某某在支付了部分货款后，又预付部分货款，购买杜某甲的袋装水泥，总计付款10万元。2007年2月14日，杜某甲为张某某出具了一份收取现金10万元的收据。至2007年3月，由赵某某的货车将杜某甲开出的水泥运往张某某位于郑州市政工程总公司水泥制品厂的工地。杜某甲与张某某就收到水泥的数量发生争议，杜某甲于2007年11月22日为张某某出具书面证明，主张自2007年1月16日至3月18日，经赵某某之手送到张某某工地的水泥数量为368吨。张某某则承认收到300吨，因赵某某称其商店被盗，手续丢失，三方一直未能达成一致意见，水泥厂厂长李广林要求双方实事求是进行调解。2008年5月28日，杜某甲与张某某、赵某某达成协议一份，确认自2007年1月至3月，张某某的上述工地共收到赵某某x号运输车拉豫州牌水泥300吨整，该水泥并非全部是杜某甲的，其中有150吨属于赵某某卖给张某某的。三人一致同意由张某某按每吨220元计价，应向杜某甲和赵某某各支付货款3.3万元。(二)赵某某、杜某乙系夫妻关系，共同经营个体运输。赵某某认可从2007年1月16日起，赵某某、杜某乙的车辆共拉出杜某甲包装水泥866吨，该水泥厂的出厂价为每吨235元。

原审法院认为：杜某甲与张某某虽未签订书面合同，但口头约定，张某某在收到杜某甲水泥后支付水泥价款而非返还相同型号和数量的水泥，故双方之间成立买卖合同而非借用合同。双方未约定标的物的具体数量和履行期限，应根据实际履行情况进行结算。杜某甲共交付张某某散装水泥190吨，袋装水泥150吨，价值总计x元，而其共收取杜某甲10万元，在双方本意均同意终止继续履行合同的情况下，杜某甲应当返还多收的货款x元，并赔偿自2007年3月19日起相应的利息损失。杜某甲主张经赵某某之手拉出的866吨水泥均拉给了张某某，与其在三方协议中确认的事实相矛盾，又无充分证据证明该主张，故本院不予支持。对于该866吨水泥，赵某某自认有其购买的部分，故扣除三方一致认可的杜某甲售给张某某的150吨，其余的716吨应认定为赵某某从杜某甲处购买，按出厂价每吨235元计算，共计价值x元，赵某某应当支付，并赔偿自2007年3月19日起因未及时支付该款给杜某甲造成的利息损失。因该债务系赵某某、杜某乙夫妻关系存续期间的共同债务，故赵某某、杜某乙互负连带清偿责任。该数额虽超出了杜某甲请求的数额，但符合杜某甲请求赵某某、杜某乙支付由赵某某的车辆拉出的水泥，扣除张某某支付的10万元之后的相应价款的本意，与应当退还张某某的货款相抵后，杜某甲实际得到的水泥价款并未超出其请求的数额。赵某某未提供足以推翻其在之前自认的对其不利的事实，对其关于没有购买杜某甲水泥而全部拉给了张某某的辩解意见，本院不予采纳。以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：(一)被告赵某某、杜某乙于本判决生效之日起十日内连带偿付原告x元及利息。(二)反诉被告杜某甲于本判决生效之日起十日内返还反诉原告张某某x元及利息。(三)上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年3月19日起计算至本判决确定的付款之日。(四)驳回原告杜某甲的其他诉讼请求。如果被告赵某某、杜某乙及反诉被告杜某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3551元，反诉受理费255元，共计3806元，原告负担255元，被告赵某某、杜某乙负担3551元。

赵某某不服原审判决，向本院上诉称：原审认定事实错误。(一)杜某甲卖给张某某水泥，由赵某某负责运送，杜某甲在原审民事诉状中与张某某在原审辩称中均认可，杜某甲与张某某存在债权债务关系,涉案的水泥款应由张某某支付。(二)赵某某是按张某某指定的运送货地点，将水泥运至郑州市政工程总公司制品厂的工地，货款由张某某结算，根本不与赵某某结算，送货的总额只有至郑州市政工程总公司制品厂查询。请求二审撤销原判，予以改判。杜某甲答辩称：坚持原审诉讼请求。张某某答辩称：赵某某所称的866吨水泥，张某某未收到，货款应由赵某某承担。请求二审维持原判。杜某乙述称：本案争议的866吨水泥款，应由张某某承担。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：杜某甲与张某某之间的口头买卖合同及赵某某属买卖合同的承运人，双方无异议，本院予以确认。赵某某所欠杜某甲的货款，应承担民事责任。赵某某所承运的水泥，未提供证据证明已送至张某某所指定的地点，张某某也未给其出具收货凭证，其上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3551元，由赵某某负担。

本判决为终审判决。

审判长岳修文

审判员崔凤茹

审判员刘富江

二○一○年七月二十日

代理书记员庞恒杰