上诉人（一审被告）：海南省第五建筑工程公某。
委托代理人:陈某丁。
被上诉人（一审原告）：南宁同达盛混凝土有限公某。
委托代理人：孙小嵋，XX律师事务所律师。
委托代理人：程子夏，XX律师事务所实习律师。
一审被告：海南省第五建筑工程公某南宁分公某。
委托代理人：陈某丁。
上诉人海南省第五建筑工程公某（以下简称海南五建）因与被上诉人南宁同达盛混凝土有限公某（以下简称同达盛混凝土公某）及一审被告海南省第五建筑工程公某南宁分公某（以下简称海南五建南宁分公某）买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2011年11月30日对本案相关诉讼参与人进行了调查询问，上诉人海南五建的委托代理人陈某丁、被上诉人同达盛混凝土公某的委托代理人孙小嵋，一审被告海南五建南宁分公某的委托代理人陈某丁到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：同达盛混凝土公某与海南五建于2008年1月12日签订了一份《南宁商品混凝土购销合同》，约定同达盛混凝土公某向海南五建承建的广西警官高级专科学校学生宿舍X楼供应多个品种的商品混凝土。双方在合同中写明了各个品种的单价。在“结算、付款方式及期限”条款中，双方约定每月结算一次，次月15日前付清货款。关于违约责任，双方约定如海南五建不能按时付款，每逾期一天，海南五建应按所欠货款总额的千分之二向同达盛混凝土公某支付违约金。合同落款处需方一栏盖有“海南省第五建筑工程公某广西警官高等专科学校学生宿舍X楼项目部专用章”。合同签订后，同达盛混凝土公某依约供货，海南五建及其南宁分公某支付了部分货款。至今海南五建尚欠同达盛混凝土公某货款109660.50元。
一审法院认为：签订《南宁商品混凝土购销合同》系同达盛混凝土公某与海南五建真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。同达盛混凝土公某依约向海南五建供货，履行了合同义务，海南五建应按合同约定的期限支付货款给同达盛混凝土公某。同达盛混凝土公某最后一次向海南五建供货是在2008年8月6日，按合同约定，海南五建应在2008年9月15日前付清全某货款。海南五建未按时付款，至今尚欠同达盛混凝土公某货款109660.50元，已构成违约，应承担相应的民事责任。同达盛混凝土公某要求海南五建付清货款并支付逾期付款违约金符合法律规定和合同约定，本院予以支持。但是，合同约定违约金按每日千分之二计算，过分高于海南五建违约给同达盛混凝土公某造成的损失，应予适当减少。本院酌定违约金按每日万分之五计算。海南五建南宁分公某虽是海南五建的分公某，但海南五建南宁分公某不是本案购销合同的当事人，同达盛混凝土公某要求海南五建南宁分公某承担支付货款和违约金的责任没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，遂判决：一、海南省第五建筑工程公某应付给南宁同达盛混凝土有限公某货款109660.50元：二、海南省第五建筑工程公某应向南宁同达盛混凝土有限公某支付逾期付款违约金（违约金计算：从2008年9月16日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以109660.50元为基数，按每日万分之五计付）；三、驳回南宁同达盛混凝土有限公某对海南省第五建筑工程公某南宁分公某提出的诉讼请求。案件受理费4866元，由海南省第五建筑工程公某负担。
上诉人海南五建不服一审判决，上诉称：一、一审查明与事实不符；首先，与被上诉人签订《南宁商品混凝土购销合同》的是海南省第五建筑工程公某广西警官高等专科学校学生宿舍3#楼项目部，而并非上诉人。该项目部作为上诉人的下属部门，根本无权和其他任何公某、个人签订任何经济合同。其次，一审当中被上诉人也未提出任何证据证明，上诉人授权项目部与被上诉人签订《南宁商品混凝土购销合同》。二、一审没有任何证据证明上诉人与被上诉人形成任何合同权利义务关系，而判决上诉人承担合同义务是错误的；首先，《南宁商品混凝土购销合同》第八条：双方签订合同的公某，必须是双方单位法定公某或合同专用章，如采用项目部公某和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。“海南省第五建筑工程公某广西警官高等专科学校学生宿舍3#楼项目部”采用项目部公某和项目负责人签字，却没有上诉人单位法人委托书确认，依合同约定本合同未成立。被上诉人明知“项目部”没有代理权签订合同，为追求自身的经济目的，违反诚实信用原则，也未依法和交易习惯通知有权签订合同的上诉人，在未完成合同须上诉人单位公某及法人委托书确认的情况下，私下与无主体资格的个人交易，其合同法律后果应由被上诉人自己承担。其次，本案因没有上诉人单位法人委托书确认没有形成表见代理。依据《合同法》第四十八条的规定，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。“海南省第五建筑工程公某广西警官高等专科学校学生宿舍3#楼项目部”及其负责人杨光南以上诉人的名义订立合同，在没有上诉人单位法人委托书确认的情况下未依法并在法定期限内要求上诉人追认，《南宁商品混凝土购销合同》对上诉人不发生效力，由行为人杨光南承担责任。第三，被上诉人在履行时主观上有明显的过失，被上诉人主张与上诉人下属项目部形成表见代理关系，不合法。依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公某、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在《南宁商品混凝土购销合同》中，既然要求是单位法定公某盖章，而且要求如采用项目部公某和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认的情况下，被上诉人主观上没有完成合同的要求便履行合同，有重大过失，应依法认定没有形成表见代理关系。请求依法撤销一审判决，依法改判由杨光南承担本案支付货款的义务。
被上诉人同达盛混凝土公某答辩称：一审判决正确，请求二审维持一审判决。
一审被告海南五建南宁分公某陈述称，其意见与上诉人海南五建一致。
本案当事人除陈述各自上述诉辩主张外，未提供新证据。
本案二审查明的事实与一审一致，本院直接予以确认。
二审另查明：广西警官高级专科学校学生宿舍X楼系上诉人海南五建所承建，在承建中海南五建任杨光南为项目部负责人。2008年5月8日，以杨光南的名义汇给被上诉人同达盛混凝土公某货款6万元，2008年5月27日，海南五建南宁分公某通过南宁商业银行汇入5万元货款给被上诉人同达盛混凝土公某。2008年5月16日，被上诉人同达盛混凝土公某向上诉人海南五建发函，催促其支付尚欠的81598元货款。同月20日，上诉人海南五建在回函中表明“由于近段时间建材价格普遍上涨，致使我司的资金周某出现暂时的困难，诚望贵司谅解，现经我司研究决定，在本月底结清之前所欠贵公某的货款，之后的货款按合同支付”。2008年12月29日同达盛混凝土公某再次发函给海南五建，要求支付所欠货款109660.50元，海南五建在广西警官高级专科学校学生宿舍X楼的施工人员杨宽签收了该函件。
本案争议焦点：上诉人海南五建应否承担本案支付货款的义务本案是否遗漏了当事人杨光南
本院认为:一、关于上诉人海南五建是否应当承担本案支付货款的问题。表见代理是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理的本质是无权代理，它的构成要件是：（一）在订立合同行为与过程中存在表见行为；（二）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。本案中，首先广西警官高级专科学校学生宿舍X楼系上诉人海南五建所承建；其次《南宁商品混凝土购销合同》系海南五建在广西警官高级专科学校学生宿舍X楼的施工项目经理杨光南以海南五建的名义与同达盛混凝土公某签订，该合同落款盖有海南省第五建筑工程公某广西警官高等专科学校学生宿舍3#楼项目部专用章，并在履行合同过程中从海南五建南宁分公某账户内支付过部分货款；再次，同达盛混凝土公某催款函均是向海南五建所发，且回复函的落款也载明海南五建，并盖有海南省第五建筑工程公某广西警官高等专科学校学生宿舍3#楼项目部专用章。据此，同达盛混凝土公某有理由相信其向广西警官高级专科学校学生宿舍X楼的施工工地所供应的水泥混凝土的收货人就是海南五建，并构成了表见代理。为此海南五建上诉认为《南宁商品混凝土购销合同》对其不发生效力的抗辩理由，本院不予采信。海南五建与同达盛混凝土公某签订《南宁商品混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，主体合法，内容没有违反法律规定，属有效合同。海南五建与同达盛混凝土公某签订《南宁商品混凝土购销合同》后，被上诉人同达盛混凝土公某依约履行了供货的合同义务，海南五建至今未能完全某付货款，已构成违约，应承担本案纠纷的全某过错责任。二、关于本案是否遗漏当事人杨光南的问题。如前所述，杨光南作为海南五建所承建的广西警官高级专科学校学生宿舍X楼项目部负责人，其履行职务行为所产生的权利义务应当由海南五建承担，故，海南五建认为本案《南宁商品混凝土购销合同》的付款义务应当由杨光南承担，本案遗漏当事人杨光南之上诉主张，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，海南五建的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4866元（上诉人海南省第五建筑工程公某已预交），由上诉人海南省第五建筑工程公某负担。
本判决为终审判决。
审判长孙曹文
审判员汪秋红
代理审判员黄琴
二○一一年十二月十二日
书记员韦明江
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
