上诉人（原审原告）萧某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市X区福绥境信远斋蜜某店业主，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某，该委员会审查员。

原审第三人北京信远斋饮料有限公司，住所地北京市X区东直门外东中街X号元嘉国际公寓X号楼X室。

法定代表人常某，董事长。

委托代理人宋宏，北京市金诚同达律师事务所律师。

委托代理人陈某，北京市金诚同达律师事务所律师。

上诉人萧某因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人萧某，原审第三人北京信远斋饮料有限公司（简称信远斋公司）的委托代理人宋宏、陈某到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，复审商标是第X号“信远斋”商标。2002年5月24日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤字（2002）第X号《关于撤销第X号“信远斋”注册商标的决定》（简称第X号决定），撤销复审商标。萧某不服商标局作出的第X号决定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2006年10月16日作出商评字〔2006〕第X号《关于第X号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称第X号撤销复审决定），复审商标予以撤销。

2007年4月30日，北京市第一级人民法院作出（2007）一中行初字第X号行政判决，维持第X号撤销复审决定。萧某不服该判决提起上诉。2007年12月18日，北京市高级人民法院作出（2007）高行终字第X号行政判决：撤销（2007）一中行初字第X号行政判决；撤销第X号撤销复审决定；商标评审委员会重新就复审商标作出商标撤销复审决定。

2009年1月5日，商标评审委员会经重新审理作出〔2006〕第X号重审第X号《关于第X号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称原重审第X号撤销复审决定），撤销商标局的决定，复审商标予以维持。信远斋公司不服原重审第X号撤销复审决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2009年8月13日作出（2009）一中行初字第X号行政判决：撤销原重审第X号撤销复审决定；商标评审委员会重新就复审商标作出商标撤销复审决定。商标评审委员会、萧某不服该判决，上诉至北京市高级人民法院。2010年5月7日，北京市高级人民法院作出（2009）高行终字第X号行政判决：驳回上诉，维持原判。

2010年6月28日，商标评审委员会经重新审理作出〔2006〕第X号重审第X号《关于第X号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称重审第X号撤销复审决定），对复审商标予以撤销。

北京市第一中级人民法院认为，北京市高级人民法院（2007）高行终字第X号行政判决和（2009）高行终字第X号行政判决均为生效判决，两判决已经明确认定萧某在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据均不能证明其在争议期限内使用了复审商标。重审第X号撤销复审决定在此基础上撤销复审商标，其实质是执行生效判决的行为，并无不当。

北京市高级人民法院作出的生效判决已经认定NO.（略）号发票不能作为证明复审商标在争议期限内进行了使用的证据，故商标评审委员会并无必要再就该发票进行查验。萧某仍坚持其提交的证据能证明复审商标在争议期限内进行了使用的主张系对终审判决所提异议，不属于本案审理范围。由于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）及《商标评审规则》均未规定商标评审委员会在重新作出决定时需全某更换合议组成员，故商标评审委员会在作出重审第X号撤销复审决定时即使未更换合议组成员，在程序上亦无违法之处。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2010年6月28日作出的重审第X号撤销复审决定。

萧某不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一审判决认定事实错误，适用法律不当。北京市高级人民法院（2007）高行终字第X号行政判决和（2009）高行终字第X号行政判决的重点是应对萧某提交的证据进一步核查，故要求商标评审委员会在本案现有全某证据的基础上就复审商标重新审查。商标评审委员会未对有关证据的真实性进行核查，未对本案进行全某评审，迳直作出撤销复审商标的决定，违反了上述判决的主旨，也违反了《商标法》及《商标评审规则》的相关规定。人民法院要求商标评审委员会在本案现有全某证据的基础上就复审商标重新审查，商标评审委员会就应重新组成合议组对全某进行评审。编号为NO.（略）号发票经人民法院及商标评审委员会多次核查，即便需要进一步由税务机关对该发票的真实性进行核查，也应通知萧某。商标评审委员会在未对该发票的真实性进行核查的情况下作出重审第X号撤销复审决定，属于认定事实不清，适用法律错误。商标评审委员会应当对萧某在商标驳回复审程序以及诉讼程序中提交的证据进行全某审查。萧某提交的证据能够支持复审商标在争议期限内的使用，萧某还能够提出其它补强证据证明复审商标的使用。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第X号撤销复审决定并重新作出撤销复审决定。商标评审委员会、信远斋公司服从一审判决。

经审理查明，信远斋蜜某店萧某于1984年8月2日向商标局申请注册第X号“信远斋”商标（即复审商标）。1985年2月27日，复审商标由商标局核准注册，核定使用的商品是第29类果某、蜜某、加工过的坚果某。经续展，复审商标的专用权期限至2015年2月26日。后信远斋蜜某店萧某变更名称为北京市X区福绥境信远斋蜜某店，北京市X区福绥境信远斋蜜某店性质为个体工商户，业主为萧某。

2002年5月24日，商标局作出第X号决定，决定撤销复审商标。萧某不服商标局作出的第X号决定，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审查，于2006年10月16日作出第X号撤销复审决定，维持了商标局作出的第X号决定，对复审商标予以撤销。萧某不服第X号撤销复审决定，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理，于2007年4月30日作出（2007）一中行初字第X号行政判决，维持商标评审委员会作出的第X号撤销复审决定。萧某不服（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，并向本院提交了4份证据：1、2000年11月6日《北京经济报》的《非公经济》周某；2、北京市西城第二公证处（2007）西二证字第X号公证书；3、萧某饮料厂1997年10月至11月部分记账凭证的复印件；4、圆明园旅游服务公司出具的证明。本院经审理认为：该案的核心问题在于复审商标是否在1998年5月10日至2001年5月9日期间被商标权人实际使用过。萧某在商标撤销程序中未尽到相应的举证责任，致使其提交的证据未能充分证明复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内进行商业使用。商标局及商标评审委员会依据萧某提交的证据裁决撤销复审商标并无不当。一审法院在萧某提交的补充证据的基础上认定其在1998年5月10日至2001年5月9日期间内使用复审商标的证据不足，进而维持商标评审委员会的决定亦无不妥。但萧某提交的证据可以证明萧某与北京燕泉食品公司（简称燕泉公司）于1997年4月15日签订了《合作经营企业合同》，根据萧某饮料厂的工商登记材料可知，双方并未实际履行该合同，而是达成新的口头协议，即燕泉公司出资10万元成立萧某饮料厂，由萧某担任法定代表人，萧某同意萧某饮料厂使用“萧某信远斋”作为企业字号；萧某饮料厂在1998年5月后购买原料、辅料及瓶子等原料进行生产经营并于1998年1月至9月向密云县地方税务局缴纳企业所得税；萧某提交的1998年5月后销售酸梅汤、果某等发票中NO.（略）号发票涉及复审商标。在该案二审审理期间，萧某又提交了NO.（略）号发票的记账联与原件相符的公证书以及萧某在2000年11月6日进行维权的宣传报道及照片。上述证据在审查萧某是否在1998年5月10日至2001年5月9日期间内使用复审商标时应予考虑。鉴于萧某在二审审理期间再次补充提交了新的证据，虽然该新的证据并非商标局及商标评审委员会作出行政决定时依据的证据，但综合考虑《商标法》关于注册商标三年不使用予以撤销的立法本意以及如果某考虑该新的证据将导致权利人丧失权利而无救济途径等情况，本案尚需慎重审查，应当在现有全某证据的基础上由商标评审委员会重新作出决定。2007年12月18日，本院作出（2007）高行终字第X号行政判决：撤销（2007）一中行初字第X号行政判决；撤销第X号撤销复审决定；商标评审委员会重新就复审商标作出商标撤销复审决定。

2009年1月5日，商标评审委员会经重新审理作出原重审第X号撤销复审决定，决定撤销商标局的决定，复审商标予以维持。信远斋公司不服商标评审委员会作出的原重审第X号撤销复审决定，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为：NO.（略）号发票不能作为本案的证据予以采纳，萧某提交的其他证据亦不能证明其在1998年5月10日至2001年5月9日期间将复审商标实际投入市场流通环节。2009年8月13日，一审法院作出（2009）一中行初字第X号行政判决：撤销原重审第X号撤销复审决定；商标评审委员会重新就复审商标作出商标撤销复审决定。商标评审委员会、萧某不服（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院经审理认为：该案只需审查萧某在（2007）高行终字第X号案件中提交的证据能否证明复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内进行了使用。在本院审理（2007）高行终字第X号行政案件过程中，萧某虽然提交了NO.（略）号发票的记账联与原件相符的公证书，但（2007）高行终字第X号行政判决并没有对NO.（略）号发票的真实性作出评判，而是判令商标评审委员会在本案现有全某证据的基础上就复审商标重新审查。在复审程序和诉讼程序中，信远斋公司对该发票的真实性始终持有异议。在一审法院审理本案过程中，信远斋公司再次提出异议，称北京市密云县国家税务局的内部系统没有查询到该号段的发票，申请一审法院前往调取相关证据。由于该发票系本案的重要证据，其真伪直接影响本案的处理结果，故一审法院要求萧某提供该发票的原件前往相关部门查验真伪的作法并无不妥之处。在一审法院多次通知萧某前往相关机关查验，萧某没有同意的情况下，一审法院推定信远斋公司对该发票的质疑成立亦无不妥。萧某提交的NO.（略）号发票不能作为复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内使用的证据，商标评审委员会在没有核实该发票的真实性的情况下，将该发票作为本案的证据使用，属于认定事实不清。从萧某提供的《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片看，该报报道的是萧某的维权行为，不能证明标注有复审商标的商品实际投入市场流通环节，故不属于商业活动；该报也无法证明标注复审商标的产品实际销售时间。故萧某提交的2000年11月6日《北京经济报》不能作为其使用复审商标的证据。另外，萧某饮料厂1997年10月至11月部分记账凭证的复印件均未有“信远斋”文字出现；圆明园旅游服务公司的刘某明虽称萧某销售酸梅汤的照片系1998年夏天在圆明园所拍摄，但在无其他证据予以佐证的情况下，对该证人证言不予采信。因此，萧某提交的其他证据亦不能证明复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内进行了使用。2010年5月7日，本院作出（2009）高行终字第X号行政判决：驳回上诉，维持原判。

2010年6月28日，商标评审委员会根据本院（2009）高行终字第X号行政判决，依据《商标法》第四十九条的规定作出重审第X号撤销复审决定：萧某在第29类果某、蜜某、加工过的坚果某品上注册的复审商标予以撤销。

萧某不服商标评审委员会作出的重审第X号撤销复审决定，向一审法院提起诉讼。

在本院审理本案过程中，萧某提交了以下证据材料：信远斋蜜某店（萧某）与北京市农林科学院林业果某研究所签定的《合作契约》，该契约签定日期为1997年2月16日，萧某作为信远斋蜜某店（萧某）的代表在该契约上签字；盖有北京市X区国家税务局第六税务所印章的《购领发票审批单》（福040400），该审批单中记载的购领单位名称是信远斋蜜某店，企业经办人、财务负责人及申请人是萧某，经营范围是干鲜果某、果某、蜜某，经营方式是加工制造，申请购领发票事由是经营需用，征管人员签署审核意见的日期是1997年6月2日；盖有北京市X区国家税务局第六税务所印章的编号为040400的《购领发票类别鉴定卡》，该鉴定卡记载的单位名称是信远斋蜜某店，行业为加工业，经营范围是干鲜果某，经营方式是加工，版税人员是萧某，该鉴定卡的日期为1997年6月2日；时间分别为1997年8月13日和1998年6月14日的《三联出库单》，上述《三联出库单》中涉及的产品名称包括酸梅汤，但未记载有信远斋字样；手写的1998年6月14日的销售酸梅汤的销售和回、欠款情况；手写的1997年6月、7月、9月、10月期间以及1998年4月7日的回款情况，其中未记载如何产品名称；2008年7月3日的《北京晚报》上刊登的广告，该广告涉及的商品是北京信远斋景山牌酸梅汤；北京华联超市销售景山牌信远斋秋梨膏的广告，注明的日期是2010年10月11日至2010年10月17日，超市发销售信远斋儿童秋梨膏的广告，注明的日期是2010年9月26日至2010年10月7日。

以上事实，有北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决、北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决、北京市高级人民法院（2007）高行终字第X号行政判决、北京市高级人民法院（2009）高行终字第X号行政判决、第X号决定、第X号撤销复审决定、原重审第X号撤销复审决定、重审第X号撤销复审决定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，人民法院应作为认定事实的依据。商标评审委员会作出的重审第X号撤销复审决定中明确记载该委员会是根据本院（2009）高行终字第X号行政判决，依据《商标法》第四十九条的规定作出的重审第X号撤销复审决定。本院（2009）高行终字第X号行政判决明确记载：本院作出的（2007）高行终字第X号行政判决并没有对NO.（略）号发票的真实性作出评判，而是判令商标评审委员会在本案现有全某证据的基础上就复审商标重新审查。在复审程序和诉讼程序中，信远斋公司对该发票的真实性始终持有异议。在一审法院审理本案过程中，信远斋公司再次提出异议，称北京市密云县国家税务局的内部系统没有查询到该号段的发票，申请一审法院前往调取相关证据。由于该发票系本案的重要证据，其真伪直接影响本案的处理结果，故一审法院要求萧某提供该发票的原件前往相关部门查验真伪的做法并无不妥之处。在一审法院多次通知萧某前往相关机关查验，萧某没有同意的情况下，一审法院推定信远斋公司对该发票的质疑成立亦无不妥之处。根据本院（2009）高行终字第X号行政判决，萧某提交的NO.（略）号发票不能作为复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内使用的证据。萧某提交的其他证据亦不能证明复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内进行了使用。因此，商标评审委员会根据本院（2009）高行终字第X号行政判决，作出重审第X号撤销复审决定并无不当。

由于《商标法》、《商标法实施条例》及《商标评审规则》均未规定商标评审委员会在重新作出决定时需全某更换合议组成员，故商标评审委员会在作出重审第X号撤销复审决定时即使未更换合议组成员，并未违反相关法律法规或者部门规章的规定。

萧某向本院提交的证据材料，一部分并非是1998年5月10日至2001年5月9日这一期间内形成，不能证明在上述期间内复审商标是否进行了符合《商标法》规定的使用，且除萧某提交的广告外，该部分证据中并未显示复审商标；另一部分虽然显示的日期是在1998年5月10日至2001年5月9日这一期间，但该部分证据均为自行制作的出库单等，同时也未显示复审商标。此外，上述证据材料萧某在复审商标撤销复审程序及一审诉讼程序中均未提交，因此，萧某向本院提交的证据材料不能证明其所主张的复审商标在1998年5月10日至2001年5月9日期间内进行了符合《商标法》规定的使用。

综上，萧某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由萧某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由萧某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二Ο一一年四月八日

书记员耿巍巍