上诉人（原审原告）陈某戊，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人周某己，男，汉族,X年X月X日出生，北京华星知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人张某,男,汉族,X年X月X日出生,北京华星知识产权代理有限公司职员,住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人后某某，该委员会审查员。

原审第三人福建雅客食品有限公司，住所地福建省晋江市罗山社店。

法定代表人陈某庚，董事长。

委托代理人赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人郑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人陈某戊因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年4月6日，上诉人陈某戊的委托代理人周某己、张某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人后某某，原审第三人福建雅客食品有限公司（简称雅客公司）的委托代理人赵某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“雅琦客”商标（简称争议商标）系陈某戊于2005年1月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，并于2007年8月14日被核准注册。2008年1月7日，雅客公司向商标评审委员会申请撤销争议商标，并提交了其在先申请的第（略）号“雅客”商标（简称引证商标一）、第（略）号“雅客”商标（简称引证商标二）。2010年1月4日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号关于第（略）号“雅琦客”商标争议裁定（简称第X号裁定），撤销争议商标。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标一、二核定使用某品构成同一种或类似商品。争议商标与两引证商标相比，首、尾两字均相同，在读某、外形上差异较小。争议商标虽多一个“琦”字，但不足以产生明显区别于引证商标的含义。争议商标和引证商标共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，申请商标分别与引证商标一、二构成了使用某同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

陈某戊不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，由商标评审委员会承担本案案件受理费。其上诉理由是：1、争议商标与引证商标从读某、字形到整体含义上均区别明显，不会造成相关公众的混淆、误认，因此争议商标与引证商标不构成近似；2、争议商标和引证商标核定使用某商品不构成类似商品；3、争议商标评审阶段系公告送达，陈某戊并未实际收到任何材料，无法答辩，而陈某戊在诉讼阶段提交的证据能够证明争议商标经过宣传、使用，已经拥有了自己的消费群体，具有了较高的知名度和影响力，不会与引证商标造成相关公众的混淆、误认。

商标评审委员会、雅客公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标为第（略）号“雅琦客”商标，由陈某戊于2005年1月17日申请注册，核准注册日为2007年8月14日，核定使用某第30类糕点、甜某、面包、馅饼（点心）、米糕、饼干、年糕、玉米花、茶、绿豆糕商品上，商标专用某期限自2007年8月14日至2017年8月13日。

引证商标一为第（略）号“雅客”商标，申请日为1997年11月28日，核定使用某第30类可可产品、南某、糖果、巧克力、软糖、月饼、麦片、虾条、冰淇淋、馅饼商品上，经续展商标专用某期限至2019年4月6日，引证商标一的商标注册人为雅客公司。

引证商标二为第（略）号“雅客”商标，申请日为1998年3月31日，核定使用某第30类白糖、藕某、蜂蜜、豆制品、酱油、佐料（调味品）、嫩肉粉、茶、面包、制糖果用某荷、食盐商品上，经续展商标专用某期限至2019年8月27日，引证商标二的商标注册人为雅客公司。

2008年1月7日，雅客公司以争议商标与引证商标构成同一种商品上的近似商标且争议商标的注册行为具有恶意为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。

2010年1月4日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：争议商标与引证商标一、引证商标二均含有汉字“雅客”，且引证商标在争议商标申请注册前，已具有一定知名度，因此，争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标指定使用某面包等商品与引证商标指定使用某面包等商品属于相同或类似商品，因此，争议商标与引证商标已构成使用某相同或类似商品上的近似商标，并存于市场，易使消费者对产源产生误认。争议商标应予撤销。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在一审法院审理本案过程中，陈某戊表示由于其地址变更，在商标争议行政程序中的争议答辩通知书和第X号裁定均是通过公告送达的。同时陈某戊为证明争议商标经使用某得了较高知名度，提交了使用某议商标的绿豆饼和枣蓉糕的包装袋复印件以及一篇网络新闻报道。上述证据均未在商标评审阶段向商标评审委员会提交。

上述事实有争议商标档案、引证商标一档案、引证商标二档案、争议申请书、第X号裁定、陈某戊在诉讼阶段提交的证据及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者是否会使相关公众认为其属于存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用某面包等商品与引证商标一核定使用某月饼等商品、引证商标二核定使用某面包等商品均属国际分类第30类，上述商品均用某日常食用，在功能、用某、销售渠道、消费群体等方面具有特定联系，故争议商标与引证商标一、二核定使用某品为类似商品。陈某戊认为争议商标与引证商标一、二核定商品不属于类似商品缺乏事实依据，本院不予采信。

判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读某、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。争议商标由“雅琦客”组成，引证商标一、二均由“雅客”组成，争议商标与两引证商标相比，其仅在引证商标中间增加了一个“琦”字，由于争议商标与两引证商标均系臆造词，均无特定化含义，争议商标的上述区别并未形成与两引证商标相区分的新含义，在争议商标与两引证商标文字构成、呼叫存在相似的情况下，已经构成近似商标。因此，争议商标与两引证商标使用某同一种或类似商品上，容易造成相关公众对于商品来源产生混淆、误认。陈某戊所提交的争议商标经过长期使用某有显著性和知名度的证据，因仅凭商品外包装袋及一篇网络新闻报道并不能证明争议商标已经具有显著性和知名度，与引证商标同时使用某相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆、误认，故对此主张本院不予认可。陈某戊认为争议商标与两引证商标不构成近似，不足以产生混淆误认的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上所述，陈某戊的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由陈某戊负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由陈某戊负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ｏ一一年四月十一日

书记员张梦娇