上诉人（原审原告）北京薄涛安泰工贸有限公司，住所地北京市X镇X号。

法定代表人陈某丁，董事长。

委托代理某黄薇，女，汉族，X年X月X日出生，北京博大通知识产权代理某限公司商标代理某，住北京市X区X街X街X号X楼X单元X号。

委托代理某杨非，男，汉族，X年X月X日出生，北京博大通知识产权代理某限公司商标代理某，住北京市X区X路甲一号X楼X号。

被上诉人（原审被告）国家某商行政管理某局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理某杨是，该委员会审查员。

委托代理某李俊青，该委员会审查员。

上诉人北京薄涛安泰工贸有限公司（简称薄涛安泰公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月4日受理某案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理某结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“x”商标(简称申请商标)是薄涛安泰公司于2004年5月21日向国家某商行政管理某局商标局（简称商标局）提出注册申请。2006年10月16日，商标局作出《商标部分驳回通知书》（发文编号：ZC（略）BH1），驳回申请商标在“办公家某、家某、沙发、屏风（家某）、服装架、化妆台、美容柜（家某）、镜子（玻璃镜）”上使用该商标的注册申请；初步审定在“木、蜡、石膏或塑料艺术品、软某”上使用申请商标的注册申请，予以公告。

刘某军于2004年3月12日向商标局申请注册第（略）号“博陶x”（简称引证商标），其专用期限自2006年10月7日至2016年10月6日止。

薄涛安泰公司不服《商标部分驳回通知书》，向国家某商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会经审查，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》(简称第X号驳回复审决定)，驳回了薄涛安泰公司的复审请求。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上相同，难以区分。两商标共存于上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源造成混淆，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因引证商标在本案庭审时仍为有效商标，故对薄涛安泰公司提出的应等待引证商标撤销案的审理某果后再对申请商标予以审理某主张不予采纳。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持商标评审委员会第X号驳回复审决定。

薄涛安泰公司不服一审判决，向本院提起上诉。理某是：申请商标在我国服装领域早已成为享有较高声誉的著名品牌。在家某商品上，薄涛安泰公司的申请商标使用在先。薄涛安泰公司已于2009年12月11日以连续三年停止使用为由，对引证商标提出了撤销申请，商标局已予以受理，因此，引证商标撤销案件的审理某果直接影响到本案的审理，商标评审委员会应中止本案的商标评审程序。薄涛安泰公司并未提出“本案的争议焦点问题是申请商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定”的诉讼理某，本案的焦点问题是引证商标在被薄涛安泰公司提出撤销申请并已被商标局受理某情况下，本案是否应中止审理。请求撤销一审判决；撤销第X号驳回复审决定，判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定；由商标评审委员会承担一、二审诉讼费。商标评审委员会服从一审判决。

经审理某明，薄涛安泰公司于2004年5月21日向商标局提出第（略）号“x”商标（即申请商标，见本判决书附图1）注册申请，指定使用的商品是第20类：木、蜡、石膏或塑料艺术品、软某、办公家某、家某、沙发、屏风（家某）、服装架、化妆台、美容柜（家某）、镜子（玻璃镜）。

刘某军于2004年3月12日向商标局申请注册的第（略）号“博陶x”商标（即引证商标，见本判决书附图2），专用期限自2006年10月7日至2016年10月6日。引证商标核定使用的商品是第20类：餐具柜；有抽屉的橱；衣帽架（家某）；贮存架；化妆台；陈某丁柜（家某）；像框；家某门。

2006年10月16日，商标局向薄涛安泰公司发出发文编号为ZC（略）BH1的《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“木、蜡、石膏或塑料艺术品、软某”上使用该商标的注册申请，予以公告；申请商标与引证商标近似，驳回在“办公家某、家某、沙发、屏风（家某）、服装架、化妆台、美容柜（家某）、镜子（玻璃镜）”上使用该商标的注册申请。

薄涛安泰公司不服发文编号为ZC（略）BH1的《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员会经审查，于2010年5月31日作出第X号驳回复审决定。商标评审委员会认为：申请商标指定使用的家某等复审商品与引证商标核定使用的家某等商品属于同一种类或类似商品。申请商标的文字与引证商标的拼音都是“x”，在呼叫等方面近似。两商标共存于市场，指定使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。薄涛安泰公司提到的引证商标系抢注的情况，不属于本案审理某围。薄涛安泰公司提交的证据不足以证明申请商标经该公司使用，已产生与引证商标相区别的可注册性。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

薄涛安泰公司不服商标评审委员会作出第X号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理某案过程中，薄涛安泰公司、商标评审委员会对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品均无异议。

另查，2010年12月15日，商标局作出撤（略）号《关于第（略）号“博陶x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定）：撤销第（略）号“博陶x”商标（即引证商标），并予以公告；原第（略）号《商标注册证》作废。

《商标评审规则》第二十七条规定：“商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决定和复审案件，除应当适用商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款的规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。”

以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局发文编号为ZC（略）BH1的《商标部分驳回通知书》、第X号驳回复审决定、撤（略）号决定及当事人陈某丁等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标评审规则》第二十七条的规定，商标评审委员会在对薄涛安泰公司针对本案申请商标提出的驳回复审申请进行审查时，应当针对商标局作出的发文编号为ZC（略）BH1的《商标部分驳回通知书》和薄涛安泰公司申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。

商标局作出撤（略）号决定的日期是2010年12月15日，根据该决定，引证商标在核定使用的第20类：餐具柜；有抽屉的橱；衣帽架（家某）；贮存架；化妆台；陈某丁柜（家某）；像框；家某门等商品上的专用权自2010年12月15日终止。

商标评审委员会就本案申请商标作出第X号驳回复审决定的日期是2010年5月31日，一审法院作出一审判决的时间是2010年11月5日，因此，在商标评审委员会作出第X号驳回复审决定及一审法院作出一审判决时，引证商标仍为有效注册的商标，商标评审委员会和一审法院均可将引证商标与申请商标是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标进行评判。

最高人民法院法释〔2000〕X号《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定：在诉讼过程中，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理某果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。

注册商标自经商标局核准注册之日起具有注册商标专用权。商标评审委员会在对申请人对申请商标进行是否应当核准注册的复审请求进行评审时，可以将在先注册且在专用权期限内的商标作为申请商标的引证商标。如果申请商标的注册申请人在驳回复审程序及相应的诉讼程序中对引证商标以连续三年不使用为由提出撤销引证商标的注册，但引证商标在申请商标驳回复审程序及相应的诉讼程序中未被生效的商标行政管理某关的生效行政决定或者人民法院的生效裁判文书予以撤销的情况下，引证商标仍是有效注册的商标，商标评审委员会及相关人民法院可以将该商标作为引证商标用以判断申请商标是否应当予以核准注册。引证商标在商标驳回复审程序及相应的诉讼程序中仍为有效注册的商标的情况下，引证商标是否应当因连续三年不使用而被撤销，并不是判断该引证商标与申请商标是否构成在相同和类似商品上的相同或近似商标的前提，因此，上述情形不属于案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理某果为依据的情况。

一审法院根据本案的相关证据及具体情况，认定本案申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品；申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上相同，难以区分；两商标共存于上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源造成混淆，因此申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥。

综上，薄涛安泰公司的上诉理某不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理某一百元，由北京薄涛安泰工贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理某一百元，由北京薄涛安泰工贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理某判员岑宏宇

代理某判员陶钧

二Ο一一年四月二日

书记员毕怡

附图1、附图2（略）